臺灣高等法院109年度上訴字第1794號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第1794號刑事判決

裁判日期：民國109年11月24日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第1794號上訴人即被告 吳炳鴻 選任辯護人 巫宗翰 律師
劉芯 言律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第1072號，中華民國109年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第21580號、108年度偵字第23895號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳炳鴻犯販賣第二級毒品罪，共肆罪，均處有期徒刑柒年貳月，應執行有期徒刑捌年。
扣案之甲基安非他命陸包（驗前淨重合計拾玖點玖壹玖公克、驗餘淨重合計拾玖點捌柒柒玖公克）均沒收銷燬之；扣案之SAMSUN
G牌行動電話壹支（內含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚）沒收。如附表編號1至4所示之犯罪所得均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、吳炳鴻明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品之犯意，於附表一編號1至4所示「交易時間」，在附表一編號1至4所示「交易地點」，以附表一編號1至4所示「價格」，販賣甲基安非他命予附表一編號1至4所示「買受人」。嗣經警於民國108年7月29日18時40分許持法官簽發之搜索票，前往其位於桃園市○鎮區○○路000號之住處執行搜索，當場扣得其持有中之甲基安非他命6包（驗前淨重合計19.919公克、驗餘淨重合計19.8779公克），其持有中且供其犯上揭販賣毒品用之SAMSUNG牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1枚），另並扣得白色或透明結晶1包（驗前淨重34.6121公克，驗餘淨重34.0676公克）、殘渣袋4個、吸食器2個、玻璃球2個等物。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊（下稱新北市刑大）移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、相關證據證據能力之說明：
一、本判決所引用上訴人即被告吳炳鴻以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及被告辯護人先後於原審及本院未爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見原審訴字卷第51至52、74頁，本院卷第68、99至109頁），本院審酌相關供述證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之情形，並認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，該等供述證據對被告本案犯罪事實之證明，皆有證據能力。又本案於原審審判程序有傳訊證人 錢木財 、 萬金榮 、 古勝添 ，給予被告及其辯護人詰問之機會（見原審卷第97頁以下），均無不當剝奪當事人詰問權行使之問題，而完足為經合法調查之證據，是上開證人於檢察官偵訊時具結證述之證據能力不受影響。
二、本判決所引之下列非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程式之公務員違背法定程式所取得之證據，且經本院依法踐行調查證據之程式，自具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告於原審及本院均否認有販賣甲基安非他命予錢木財、萬金榮、古勝添，辯稱：我沒有賣毒品給他們，自己吃都不夠了，而且錢木財就是我毒品上游，錢木財是跑遊覽車，周末回來叫我拿東西過去，我都沒有過去，他是要我送他，我不要；萬金榮是錢木財的獄中好友，是錢木財介紹我們二人認識，我與萬金榮見面是我要搬家請他來我家買藝品，結果他都沒有買，只買衣服，萬金榮也都叫我買毒品，我哪有辦法賣他毒品；古勝添則是我東西壞掉，叫他幫我拿工具去修理，我沒有給他毒品云云，被告辯護人於原審及本院為被告辯護稱：被告之所以在檢察官偵訊時承認有賣毒品給萬金榮、古勝添，是因被告當時在監所，獄友向其表示若不承認會一直關下去；有關古勝添部分，通訊監察譯文中並未提到購買毒品抵工資，僅是相約見面，且被告當天與古勝添見面的目的是在介紹工作給古勝添；萬金榮部分，實際上錢木財才是萬金榮的毒品來源，萬金榮因先前與錢木財為獄友，證述偏袒錢木財，才會一再指被告販賣甲基安非他命；至於附表二編號5通訊監察譯文部分，警方解讀為毒品品質不好，然被告有在賣衣物，此乃兩方解讀不同；被告與錢木財通話中沒有提到毒品，只有講「到了沒」，且錢木財叫被告前去，都是由被告向錢木財買毒品，錢木財本身證述亦有瑕疵等語。
二、經查：
㈠、警方於108年7月29日18時40分許持法官簽發之搜索票，前往被告位於桃園市○鎮區○○路000號之住處執行搜索，當場扣得白色晶體3包（驗前淨重18.2379公克，驗餘淨重18.2
133公克）、白色或透明晶體3包（驗前淨重1.6811公克，驗餘淨重1.6646公克）、白色或透明結晶1包（驗前淨重34.6121公克，驗餘淨重34.0676公克）、殘渣袋4個、吸食器2個、玻璃球2個、SAMSUNG牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1枚），而上揭白色晶體3包、白色或透明晶體3包均經檢出甲基安非他命成分等情，有搜索票、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片、 臺北 榮民總醫院毒品成分鑑定書㈠、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書㈡等在卷可稽（見偵字第23895號卷第99、109至113、149至153、331、333頁，原審訴字卷第31、33頁）。
㈡、門號0000000000號為被告所申請、使用，業據其於警詢中供承在卷（見偵字第23895號第13頁）；門號0000000000號、0000000000號、0000000000號之持用人則依序分別為錢木財、古勝添、萬金榮，亦據該三人於檢察官偵訊時結證在卷（見偵字第21580號卷第156頁、190、230頁），已證附表二編號1至2、4至9所示通話內容各為被告與錢木財、古勝添、萬金榮之對話，被告對此亦不否認。
㈢、就附表二編號4至5、8至9所示之通訊監察譯文，萬金榮於偵查中結證稱：附表二編號4的譯文確定是我與被告的對話，該對話是我跟被告買，附表二編號5譯文中的「衣服」是指安非他命，「穿不下」是指安非他命品質不好，是因為有交易成功，才會抱怨，我是於108年5月6日當日講完電話後，在平鎮66號快速道路加油站附近，向被告買新臺幣（下同）2千元的1公克安非他命，不是合資購買；附表二編號8
、9的譯文可以確定是我與被告的對話，對話是我要跟被告買毒品，這次有交易成功，講完電話過沒多久，地點在超商那邊，我以2千元買安非他命，一手交錢一手交貨，不是合資購買等語（見偵字第21580號卷第230至231頁）。其於原審復結證稱：附表二編號4的譯文是要與被告見面，要跟他拿安非他命，見面地點就是66號快速道路下去紅綠燈對面的加油站，附表二編號5的譯文是指毒品品質不好，要跟被告換，譯文中的「衣服」是毒品，因為怕監聽，所以找一個說法，被告自然知道怎麼回答我，這是要看有沒有默契；附表二編號8、9的譯文是要去找被告，看他有沒有安非他命，當天有拿到1公克安非他命，給被告2千元，與被告在7-11超商見面後，被告帶我到樓上等語（見原審訴字卷第10
7至111頁）。又古勝添於檢察官偵訊時結證稱：附表二編號6、7的譯文內容是我與被告的對話，對話內容是我要拿他請我修的東西，我修好要拿給被告，被告沒有給我錢，所以被告拿毒品給我抵工錢，這次工錢是1千元，當天（108年5月28日）講完電話沒多久，我拿去被告住家，被告給我一小包安非他命，重量不清楚，我有施用，可以確定是安非他命等語（見偵字第21580號卷第190頁）。是依萬金榮、古勝添此等證詞，其等各於附表一編號2至4所示時間、地點，以附表一編號2至4所示價格向被告購買安非他命類之毒品或被告以安非他命類之毒品抵付應給付之金錢。而附表二編號4、6至9所示之通訊監察譯文，已證被告於各該相關時點確有與萬金榮、古勝添通聯，且就108年5月6日部分，被告當時稱其人在「加油站」前面用餐，隨後萬金榮表示其人「到了」；108年5月17日之對話，萬金榮向被告稱被告「那天」給的「衣服」「穿不太下」，問被告有無別種「衣服」；108年5月28日之對話，顯示古勝添於當日12時2分許電聯被告表示其快要抵達被告住處；108年7月15日之譯文，亦顯示萬金榮表示要去找被告，被告應允，萬金榮於快抵達時，電告被告，復表示其在「前面的7-11了」，被告回以「好」。凡此，皆足以證明被告分別於各該時日有與萬金榮、古勝添見面，萬金榮亦曾向對被告抱怨被告先前所給之物之品質。再佐以被告於108年8月15日檢察官偵訊時供稱：有於108年5月28日中午12時2分許，在家裡提供1千元的甲基安非他命給古勝添，抵償古勝添的修理費用；有於108年5月6日下午4時分45分許，賣2千元甲基安非他命給萬金榮，但地點在我家裡；有於108年7月15日下午2時36分許，賣2千元甲基安非他命給萬金榮，地點在我家裡，沒有在外面等語（見偵字第21580號卷第306頁），益證萬金榮、古勝添上揭證述信而有徵，堪以採信，此不因被告於該次偵訊中所述販賣交付毒品之地點與萬金榮之證述有所出入而有異，且依相關通訊監察譯文之內容，應以萬金榮所述之上揭交易地點為可採。另依於被告住處查獲之安非他命類之物係甲基安非他命之事實，亦可認定萬金榮、古勝添所指被告販賣毒品之物應係甲基安非他命無誤。
㈣、至於就附表一編號2部分之交易金額，萬金榮於原審固曽證稱：這次拿了2公克安非他命，給4,000元，因為我從來沒跑這麼遠，記得很清楚等語（見原審訴字卷第108、113頁），惟其此部分證述內容與其先前於偵查中所述有所出入，以萬金榮於檢察官偵訊之時間為108年7月30日，相較於原審作證之109年2月14日，前者距離交易時間較近，況被告於偵查中所承認之該次交易金額亦為2千元，則萬金榮於原審所稱之該次交易金額應係誤記，應以其於檢察官偵訊時所述之金額為可採。另古勝添於原審雖證稱：附表二編號6、7的譯文是被告拿電動工具給我修，修好要還他，被告說中午休息時間要拿工具，我就拿去給他，地點在被告家樓下，被告應該要給我錢，但被告說他沒有錢，就給我一些擴大機、電動鎖、黑膠唱片機的基座，很多東西去抵錢，大概算一算就是1千元，我在警察局做筆錄時，有警察叫我這樣指認、這樣講、罰個幾千元就沒事，警察就一直要我怎麼講，我就配合，我也不知道是哪個警察等語（見原審訴字卷第101至10
5頁）。惟古勝添於原審亦承認就附表一編號3部分確有被告以物抵償應付予古勝添之1千元之事，只是於原審將抵償之物更易為非毒品，然警員如何事先知道有抵償之事而要求古勝添為抵償之陳述，且若非毒品，其如何會於檢察官偵訊時證稱：我有施用，可以確定是安非他命之語。而古勝添於原審詰問程序中嗣稱：後來被告有去我家拿錢給我云云，又再稱：（為何你剛剛表示是賒帳後再給1千元？）被告後面還有很多修好的工具在我家，還沒有拿走，錢也還沒有給我云云（見原審訴字卷104至106頁），實有於同次證述前後矛盾、答非所問（閃避問題）之情形，亦見其於原審之證詞有隱瞞事實之傾向。況經原審當庭勘驗古勝添於108年7月30日警詢時之錄音錄影光碟，證實警方詢問通訊監察譯文內容時，有將譯文之內容念與古勝添聽，古勝添有觀看譯文內容，筆錄中所載對於通訊監察譯文所代表意涵之回答內容，警方都有向古勝添確認是否正確，古勝添在接受警方詢問之30分鐘期間，精神狀況良好，能夠明瞭警方詢問之內容為何，均能回答警方提問之問題，有原審筆錄在卷可稽（見原審訴字卷第168至169頁），顯無其所謂配合警方講法之情事，則古勝添於原審所述被告是以他物抵償之證詞欠缺憑信性，應屬迴護被告之詞，不足為據。
㈤、錢木財於檢察官偵訊時結證稱：附表二編號1、2的譯文確定是我與綽號「大胖」的被告間的對話，當天下午3時許我和一個朋友要跟被告買，本來一個人要買2公克，後來我朋友錢花掉，我就自己買2公克安非他命，本次交易有成功，105年5月6日下午3時12分講完電話後，被告送到觀音區我家，以4千元買安非他命2公克，一手交錢一手交貨，我有用過，可以確定是安非他命，附表二編號3的對話就是我朋友要買，但沒有買成功的對話（見偵字第21580號卷第156頁）；其於原審亦為基本事實相同之證述，並證稱：我該次向被告購買安非他命2公克，是分裝成2包各1公克，我用4千元向被告買，交易地點在我觀音區民權路住處，我不知被告毒品來源等語（見原審訴字卷第116至117、120頁）。是依錢木財此等證言，其係於附表一編號1所示時地出面向被告購買4千元之安非他命類之物2公克。而附表二編號1、2所示驗之通訊監察譯文，已證被告於相關時點確有與錢木財通聯，且係被告詢問錢木財人在何處，錢木財要求被告到錢木財住處，被告同意，嗣錢木財並告知被告其人已到，被告不要再一直打電話等情，亦可進一步證明於該時日被告有與錢木財在錢木財住處見面。又依附表二編號3所示之通訊監察譯文，錢木財嗣於同日夜間與另一男子通聯稱「你身上還有多少啊，有多少就拿多少」、「人家今天剛好有來，我順便幫你準備一下，你不要的話，我就拿回去還他」，則不論錢木財與另一名男子之闗係為何（如錢木財所稱其朋友亦要買或是錢木財本人欲另販售予他人），錢木財係向該名男子表示其已向今日有來其住處之人取得該名男子本欲且需以金錢購買之物。復佐以被告於108年8月15日檢察官偵訊時曾供稱：我沒有拿甲基安非他命去錢木財家，我都是叫錢木財過來我家拿，我是送給錢木財，沒有賣他，對錢木財所稱該次交易，我是包一些給錢木財，但我從到尾都沒有拿錢，我確實有給錢木財毒品等語（見偵字第21580號卷第306頁），益證錢木財就該次見面與被告間有安非他命類之物2千元4公克之交易所為之證詞，並非虛構，堪以採信，此尚不受錢木財與另一名男子間究竟係合資抑或是販賣之影響。被告於同次檢察官偵訊時固供稱：我從頭到尾沒拿到錢，錢木財還欠我
2萬元他上次交保的錢云云（見偵字第21580號卷第306頁）。惟若錢木財先前業已積欠被告2萬元且催討無著，被告如未獲得價款給付，如何會甘願將顯有交易價值之毒品交付予錢木財？實有違常情，被告當時所辯：無償提供云云，難以採信。另被告於本院辯稱：我自己吃都不夠，錢木財才是我毒品的上游云云，然所謂毒品上游，本係一含混之說法，而依被告於檢察官偵訊所為之上開供述，其亦曾自承有交付毒品予錢木財，則無論其與錢木財間是否另曾互通有無，錢木財與萬金榮間是否另有毒品交易情形，錢木財是否亦為萬金榮所施用毒品之來源，皆顯無解於本案事實之認定。又依上引通訊監察譯文之內容，就此部分應以錢木財所述之交易地點在其住處為可採。而根據在被告住處查獲之安非他命類之物係甲基安非他命之事實，亦可認定錢木財所指被告販賣毒品之物應係甲基安非他命無誤。
㈥、被告辯護人雖又以相關通訊監察譯文未提及毒品、價格或抵償之語，為被告辯護。然毒品交易雙方為躲避檢警查緝及依法監聽，現已少見有於電話中清楚講明見面之目的在交易毒品，或在電話中提及交易之毒品、價格、數量，而多依雙方間之默契僅約定見面之地點，至多再以雙方皆理解之暗語進行溝通，實際交易內容，則俟見面時在行處理，萬金榮之證詞即可證實本案亦有此種情形，而古勝添係為將被告修理之物交還被告之事而與被告聯絡，被告以毒品抵償維修報酬，則是古勝添將修好之物交予被告後之事，其二人先前之通聯更不會提及毒品。上揭通訊監察譯文係用以佐證萬金榮、古勝添、錢木財所述其等分別於附表一各編號所示時、地與被告有通聯進而見面之證言，係與事實相合，而認定其等與被告見面後有毒品交易或以毒品抵償之情形，仍是以被告於檢察官偵訊時之前引供述作為該等證人相關證述係與事實相符之重要補強證據，並與該等證人相關證述相互利用，足使本院獲得本案犯罪事實之確信。被告辯護人此部分辯護意旨亦不足取。
㈦、此外，依被告於本院聲請傳訊欲證明被告確有介紹工作予古勝添之證人 黃正坤 在本院所為之證詞，被告固於108年5月間有介紹並陪同一古姓男子至桃園市平鎮區平東路某處與欲在該處搭建鐵皮遮雨棚之黃正坤見面估價而未談成之事，惟黃正坤不僅不確定該日係108年5月之何日，陳稱：好像1年多了，不知是哪一天等語，且證稱：估一估我就走了，被告與古姓男子我就不知道了，當天我到現場估價是晚上等語（見本院卷第94至97頁），對照附表二編號6、7通訊監察譯文所示古勝添於中午12時2分許已電聯被告表示其快要抵達被告住處，二者時點亦相去甚遠，況且以毒品抵償交易係被告與古勝添二人間違法之私事，與被告另有無介紹古勝添工作無關，黃正坤之證詞顯不足以憑為有利於被告認定之依據。
㈧、販賣甲基安非他命係屬嚴重違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，本無一定之公定價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次交易之價量，可能隨時依雙方關係之深淺、資力、需求程度及對行情之認知、貨源是否充裕、查緝是否嚴密、購買者被查獲時供述毒品來源之可能性，進而為各種不同之風險評估，機動調整而異其標準，非可一概而論，而買受甲基安非他命（此買受包括接受甲基安非他命抵付應得之報酬或其他財產給付等情形，下同）之人通常亦難以探知販毒者所賺取利潤幾何，是販賣甲基安非他命之利得，除販毒者就每次購入或賣出之甲基安非他命價格、數量及純度等項，俱臻詳記載成本利得並明確供述外，委難察得實情。然因甲基安非他命非但對個人身心戕害甚鉅，對社會秩序亦潛藏有高度危險，治安機關對於販賣甲基安非他命之犯罪行為，莫不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心與行動亦再三報導，致甲基安非他命取得不易而價昂，苟無利可圖，自無甘冒刑事訴追、處罰之風險而將價格昂貴、取得不易之甲基安非他命無端原價供應他人之理，被告自承自己有在施用甲基安非他命（見偵字第21580號卷第267頁），則被告應深知販賣甲基安非他命刑責重大，而被告與萬金榮、古勝添、錢木財間並非至親或有何特殊恩情，此見其前述辯解自明，若非有利可圖，其豈可能甘冒被查緝之風險，分別售賣甲基安非他命予萬金榮、古勝添、錢木財，是被告有從上揭交易中牟利之意圖，從上揭交易中牟利之意圖，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。應足認被告本件販賣行為皆應係出於營利之意圖，至為灼然。
三、綜上，本件事證明確，被告所辯不足採信，被告犯行均洵堪認定。至於被告聲請傳訊證人 李宗穎 ，理由為李宗穎於另案稱其毒品來源為被告，後又改稱係向朋友拿取，被告該部分因而獲檢察官為不起訴處分，事實上李宗穎毒品來源為錢木財，故被告不可能販賣甲基安非他命予錢木財云云；被告復聲請傳訊參與查獲本案之警員 陳弘偉 ，理由為陳弘偉瞭解被告本案扣案毒品大部分上游為錢木財，並請陳弘偉證明是錢木財帶被告去買毒品云云（見本院卷第69、71至74、99頁）。惟依被告於偵審中之歷次供述（包括其否認犯罪之答辯內容）、萬金榮、古勝添、錢木財之證述及通訊監察譯文所顯示之情況，被告與萬金榮、古勝添、錢木財各於附表一所示時、地見面時，並無包括李宗穎在內之他人在場，更遑論警察人員（陳弘偉係本案調查犯罪之警方承辦人，見他字卷第
11、15頁），被告辯護人所提不起訴處分書記載之警方根據通訊監察譯文時間所載移送被告販賣毒品予李宗穎之時日，亦與本案不同，而錢木財有無另曾於其他時、地販賣毒品予他人或被告、或有無帶被告向他人購買毒品，與被告本案與錢木財見面所為何事，並無實質關聯性，要不足以動搖前引被告自承有提供甲基安非他命予錢木財供述所具有之補強證據證明力，依刑事訴訟法第163條之2第2項第2款、第3款之規定，被告此部分聲請調查之證據，核無調查之必要，於此敘明。
參、論罪及刑之減輕事由之有無
一、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品之規定，於109年1月15日修正公布，同年7月15日施行，經比較修正前、後之條文，修正後之規定未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，被告本案應適用修正前之規定論處，合先敘明。
二、被告意圖營利以甲基安非他命抵償應付之勞務對價，亦屬販賣行為之一種，是核被告事實欄一附表一編號1至4所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣第二級毒品時之持有第二級毒品低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為四次販賣第二級毒品犯行，行為明顯獨立可分，應分論併罰。
三、毒品危害防制條例第17條第1項固規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲其人、其犯行者而言。因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。否則，即令該正犯或共犯最初確因被告之供述始經有偵查（或調查）犯罪職權之公務員偵查（或調查）而查獲，仍均不符上開減輕或免刑之規定。被告固於警詢中供稱：我於108年7月29日下午4時許，在 王國芬 位於桃園市○○區○○路0段000巷00弄00○00號住處，以2萬元向在該處兜售毒品的1名中年男子購買1兩安非他命，我不知該男子姓名，也沒有電話等語（見偵字第21580號卷第16頁），於檢察官偵訊時供稱：我是去我施用毒品友人那邊拿的，以2萬元購買云云（見上同偵查卷第267頁）。惟姑且不論被告未曾提供該名陌生男子之年籍資料或聯絡方式供偵查機關追查，且依其所述其向該名男子購入毒品之時間，均在其本案犯行之後，則其於偵查期間所述之毒品來源，與其本案所為之販賣甲基安非他命犯行無關聯性。另被告及其辯護人於本院審判期日陳稱：被告有供出毒品上游使警員陳弘偉等人查獲綽號「 小剛 」之 黃俊棠 ，是錢木財帶被告去跟黃俊棠買毒品等語，本院當即與陳弘偉聯絡，陳弘偉稱確有被告協助警方查獲黃俊棠之事，因其本人已調離新北市刑大，請本院另電詢亦承辦同案之警員 杜仲軒 ，經杜仲軒回稱：應該不是「小剛」，但是是黃俊棠無誤，有因被告供述而查獲黃俊棠之事，且黃俊棠已被檢察官起訴，相關時間是109年5月等語，復經本院查詢黃俊棠之起訴紀錄，黃俊棠僅有一件（109年）經臺灣新北地方檢察署起訴之案件，是由新北市刑大報告偵辦而起訴之案件，案號為109年度偵字第19435號（同案另一案號為第19976號），起訴之犯罪時間為108年12月到1
09年3月間，查獲時間是109年5月5日，購毒者為 萬吉 等情，有本院筆錄、該案起訴書（該起訴書所載證據為黃俊棠與 林萬吉 之供證、通訊監察譯文、通訊監察書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片）、黃俊棠之本院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第98至99、113至115、125至126頁）。訊以被告，其亦承認就黃俊棠該案，檢察官並未傳訊其作證（見本院卷第99、102頁）。是黃俊棠為偵查（或調查）犯罪職權之公務員偵查（或調查）所查獲之上開案件，與被告本案販賣犯罪之毒品來源無關聯性，則縱令當初警員確係因被告提供之線索而得以啟動對黃俊棠之調查作為，亦無毒品危害防制條例第17條第1項規定規定之適用，且因該起訴書記載甚為明確，被告亦自承未在該案作證，故就此部分亦無再傳訊相關警員之必要，於此敘明。
四、刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。查固然被告本案販賣毒品之份量非大及交易金額非高，惟依其經驗及智識，應知毒品對他人身心健康及社會治安之嚴重危害，以及我國法律嚴格查禁販賣毒品之事實，而猶為賺取不法利益，鋌而走險販賣毒品牟利，對象共三人，其所犯並無特殊之原因與環境，在客觀上尚不足以引起一般同情，而有情輕法重、顯可憫恕之情形，是被告本案尚不宜適用刑法第59條規定酌減其刑，併此敘明。
肆、撤銷改判之理由及量刑
一、原審對於被告論處四個販賣第二級毒品罪刑，固非無見，惟被告於檢察官偵訊時曾坦承本案大部分犯罪事實，業見前述，且原判決更引用被告該次偵訊供述作為認定犯罪事實之重要補強證據，此見原判決理由自明，雖被告嗣於法院審理時否認犯罪，惟被告先前曾坦承本案大部分犯罪事實之情，固尚不足以憑以認為被告有何「顯可憫恕」之情形，但與被告於原審否認犯罪之陳述同，皆屬刑法第57條第10款所定之「犯罪後之態度」，此不因被告嗣於法院審判中否認犯罪而有異。原判決量刑理由載稱：被告「犯罪後」未能坦承犯行，犯後態度不佳等語（見原判決第10頁㈣），與卷內資料未盡相合，且依原判決所載之量刑理由及對被告各罪所量處之刑（均有期徒刑7年6月），為整體觀察，其量刑就「犯罪後之態度」部分，應僅偏重被告於原審否認犯行之態度而為較不利於被告之評價，並未斟酌被告於檢察官偵訊時曾坦承本案大部分犯罪事實之有利量刑因子，以為平衡，自難認原判決之量刑適當，且原判決於定應執行刑有期徒刑9年部分，未記載酌定此刑度之任何理由，亦有理由欠備之失當。被告上訴仍執陳詞否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決撤銷，予以改判。
二、爰審酌被告知甲基安非他命毒品對人體有莫大之戕害，進而影響購毒者家庭經濟及社會治安，竟為本案販賣犯行，具有惡性，且犯罪所生之危害非輕，惟斟酌被告本案各次販賣甲基安非他命之份量非大，所得到之對價非高，兼衡被告於本案事實發生前，尚無同類型犯罪經法院判刑之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於法院審理時雖否認犯行，惟於偵查中曾承認本案之大部分犯罪事實，並對警方另案查獲黃俊棠販賣毒品予他人之事提供助益，暨被告於法院所陳國中肄業，做泥作工程，自己一人居住之家庭生活、經濟狀況（見本院卷第107頁）等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。並依據被告本案所犯販賣第二級毒品罪之對象共三人，先後販賣第二級毒品犯行對於法益侵害之加重效應及所顯示之被告人格特質，所為之犯罪類型、動機、情節雷同，時間接近，所得總金額非高，所侵害之法益不具不可替代性或不可回復性，以及刑罰邊際效用遞減之效應等情，整體評價其應受矯治之程度，並兼衡責罰相當與刑罰經濟之原則，定其應執行刑為有期徒刑8年。
伍、沒收：
一、被告持有中為警於本案搜索查獲之白色晶體3包（驗前淨重
18.2379公克，驗餘淨重18.2133公克）、白色或透明晶體
3包（驗前淨重1.6811公克，驗餘淨重1.6646公克），均經檢出甲基安非他命成分，業據前述，屬第二級毒品，檢察官起訴書已載明聲請沒收（見起訴書第3頁)，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。被告持有中扣案之內含門號0000000000號SIM卡1枚之SAMSUNG牌行動電話1支，係被告用以聯繫本案毒品交易所用之物，有附表二各編號所示之通訊監察譯文可證，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
二、被告以如附表一編號1至4所示之販毒行為所取得之犯罪所得（包括取得之現金及相當1千元之財產利益），依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、另扣案之白色或透明結晶1包（驗前淨重34.6121公克，驗餘淨重34.0676公克），未檢出鴉片類、安非他命類、搖頭丸、大麻、愷他命及苯二氮平類等藥物，有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書㈠在卷可稽（見原審訴字卷第31頁），亦無證據證明係供被告本案犯罪所用之物；同次扣案之殘渣袋4個、吸食器2個、玻璃球2個，亦不能認與被告本件販賣第二級毒品犯行有何關連性，均不宣告沒收，於此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段，第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、現行同條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官林安紜到庭執行職務。
中華民國109年11月24日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官遲中慧法官張紹省以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張玉如中華民國109年11月30日附錄：本案論罪科刑法條全文民國109年7月15日修正施行前之毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號交易時間交易地點買受人價格（新臺幣）（犯罪所得）1108年5月6日下午3時12分38秒後某時許桃園市○○區○○路00號2樓錢木財4千元2108年5月6日下午4時45分31秒後某時許桃園市○鎮區00號快速道路附近某加油站萬金榮2千元3108年5月28日中午12時02分40秒後某時許桃園市○鎮區○○路000號古勝添抵償古勝添應得之1千元之勞務報酬（犯罪所得即價值1千元之財產上利益)4108年7月15日下午2時36分53秒後某時許桃園市○鎮區○○路000號萬金榮2千元附表二：
編號通話時間通話對象通話內容備註1108年5月6日下午2時30分04秒錢木財（以A表示）、被告（以B表示）B：你在哪裡？A：我現在要回去了。B：我現在在新屋加油站這邊。A：你過來我家。B：我直直走是到觀音市區。A：不用去市區啊，文化路下來就好了。B：好。見偵字第23895號卷，第69頁2108年5月6日下午3時12分38秒錢木財（以A表示）、被告（以B表示）A：我到了，不用一直打了。B：喔。見偵字第23895號卷，第69頁3108年5月6日晚間11時04分19秒錢木財（以A表示）、某成年男子（以B表示）A：我現在在中港路這邊。B：我身上沒有錢耶，我剛剛跟人家拿1萬元，要給人家錢。A：你身上有多少？B：我1萬元是要給人家的。A：你身上還有多少啊，有多少就拿多少。B：是喔。A：人家今天剛好有來，我順便幫你準備一下，你不要的話，我就拿回去還他。B：這樣喔，我有喝酒，要怎麼用。A：那 阿豐 呢？B：我不知道，我沒有看到他。A：是喔。B：不然等我10分鐘好嗎？A：快點啦。B：好。見偵字第23895號卷，第69頁4108年5月6日下午4時45分31秒被告（以A表示）、萬金榮（以B表示）B： 阿鴻 喔？A：對，我在加油站前面有個賣滷肉飯的。B：檳榔攤再過去喔？A：對。B：土地公廟那裡？A：對。B：我現在後面沒看到你機車，有看到了。A：我現在裡面吃東西啦。B：好，我到了。見偵字第23895號卷，第65頁5108年5月17日下午3時16分01秒被告（以A表示）、萬金榮（以B表示）B：我祥哥。A：你新店那個嗎？B：嘿。A：好啊，你過來啊。B：因為你那天給我的衣服，我穿不太下，你有別種的衣服嗎？A：沒欸。B：沒喔。A：穿不下就可能沒辦法了。B：好啦，沒關係啦。見偵字第23895號卷，第65頁6108年5月28日上午9時43分49秒被告（以A表示）、古勝添（以B表示）A：我在工作啦。B：這麼好。A：我在龍潭工作啊，昨天晚上我帶朋友去醫院啦。B：今天工作喔？A：對啊，今天在龍潭啊。B：這麼大雨欸。A：在渴望二路。B：就龍潭那我知道阿，也沒多遠。A：對啊，龍潭渴望二路。B：我知道。A：你哪時候？晚上還是中午？B：中午給我電話。A：中午喔？B：嘿。A：我看我們約12點半到我家？B：好，OK。A：12點半吼？B：對，準時喔。A：因為我還要來工作。B：好。見偵字第23895號卷，第67頁7108年5月28日中午12時02分40秒被告（以A表示）、古勝添（以B表示）B：我現在快到你家。A：我也要過了。B：我，我馬上到。A：好。見偵字第23895號卷，第67頁8108年7月15日下午1時49分44秒被告（以A表示）、萬金榮（以B表示）A：我剛剛起床。B：你昨天有過去財哥那邊嗎？A：有啊。B：我過去找你。A：好啊。見偵字第23895號卷，第66頁）9108年7月15日下午2時36分53秒被告（以A表示）、萬金榮（以B表示）B：我快要到了。A：喔。B：我在前面的7-11了。A：好。見偵字第23895號卷，第66頁）