臺灣高等法院96年度上訴字第2000號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第2000號刑事判決

裁判日期：民國96年05月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第2000號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第502號，中華民國96年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第677號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣板橋地方法院。
理由
一、公訴意旨略以被告甲○○前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以民國93年毒聲字第236號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經同法院以93年毒聲字第419號裁定令入戒治處所執行強制戒治，嗣於94年2月24日因停止處分釋放出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第36號為不起訴處分確定；詎其猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年1月11日11時許，為警在臺北縣三重市○○路○○巷○○號前查獲，並扣得海洛因1包(毛重0.3公克、淨重0.1公克)，經採集尿液送請鑑定後，結果呈海洛因陽性反應，始悉上情。
二、原審法院以本件被告甲○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，自95年5月起至同年12月止，在臺北市○○街○○○號2樓住處內，多次施用第一級毒品海洛因等犯行，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第2055號提起公訴，經臺灣臺北地方法院於96年2月16日以95年度訴字第1404號判決判處有期徒刑9月，並於96年3月19日確定。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決要旨參照）。亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，應僅成立一罪。而查毒品因具有成癮性、濫用性（此觀乎毒品危害防制條例第2條之規定自明），立法實務首重以刑事處遇方式戒斷行為人毒癮，若無法收其實效，始依法追訴處罰（此觀乎毒品危害防制條例第20條、第23條之規定即明），故施用毒品本身具備反覆、延續之行為特徵，持續多次施用毒品始為此類犯罪之典型或常態，於刑法評價上，施用毒品應僅成立集合犯一罪。準此，有關行為人多次施用毒品之犯罪，實務前均依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑，惟因上開刑法第56條連續犯規定，業經修正刪除，並自95年7月1日施行，其中修正理由說明四並載明「至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題」等語，是本院基於前述施用毒品構成要件之反覆實行特徵，並考量連續犯規定業經刪除之法律實然面暨修正刪除之立法理由，認為行為人如基於反覆實行之犯意，反覆實行施用毒品之犯行，應成立集合犯一罪。故本件公訴意旨所指之被告於96年1月11日為警採集尿液前26小時內施用第一級毒品海洛因之犯行，與前案施用第一級毒品海洛因之犯行，應為集合犯之一罪關係，為實質上一罪之同一案件，前案判決既已確定，本案自為該確定判決既判力效力所及，揆諸前揭條文規定及判例意旨，爰不經言詞辯論，逕為免訴判決之諭知。
三、檢察官上訴意旨略以：按施用毒品罪，在修正刑法施行前無論食物或理論，一向認為施用完畢，其犯罪即已成立，基於概括犯意，多次施用同級毒品，認係成立連續犯，從無依接續犯或常習犯、集合犯之所謂包括一罪論處之例，則於95年
7月1日刑法連續犯規定刪除後，多次施用同級毒品，自應併合處罰，最高法院96年台上字第1195號判決足參。次按連續犯本質上屬於數罪，於連續犯規定廢除後，對於先前實務上以連續犯予以處理之案件，應視具體個案，除對於合乎接續犯或包括一罪之情形，認為構成單一犯罪外，應認係數罪併罰。新法施行後，於刑法評價上，若不符合在密切接近之一定時空，持續實行之一個延續性之行為觀念，應認係數罪併罰，最高法院95年台上字第4112號判決可資參照。本件被告施用第一級毒品海洛因之犯行，與上開判決之犯行相距11日之久，自不符合在密切接近之一定時空，持續實行之一個延續性之行為觀念，不能認與前開判決所認定之犯罪事實，具有集合犯之包括一罪關係。原審適用法律自難認妥適，應撤銷原判，另為適當裁判。
四、按連續犯之所以廢除，係因實務界對於「同一罪名」認定過寬，所謂「概括犯意」，經常可連綿數年之久，且在採證上多趨於寬鬆，致過度擴張連續犯概念，造成刑罰不公之現象，在連續犯廢除後，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，過去視為連續犯之犯罪，原則上應回歸數罪併罰處罰，藉此維護刑罰之公正性，是連續犯之規定廢除後之數行為，尚難以過去認為之連續犯，即變成接續犯等之集合犯。而學理上所稱之集合犯係指犯罪行為態樣，本質上具有反覆、延時性實行之特徵者，過去刑事法將若干犯罪行為態樣，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，學理上可稱之為實質上一罪。然雖其特質為行為含有反覆實行複數行為而評價為包括一罪，但並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。亦即對依集合犯而論以包括一罪之判斷，仍不能無限擴張，其一罪範圍之認定，必須與連續犯刪除之立法旨趣相契合，苟行為人主觀上，非出於一個決意，客觀上各行為間，又無密切接近關係，依一般社會通念，認不應評價為一罪方合於刑罰公平原則時，自不能悉數率皆論以一罪（最高法院96年度台上字第1850號、96年度台上字第2083號判決參照）。毒品危害防制條例所稱之毒品，指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品，惟依上述，並非施用多次毒品者，即為集合犯。
五、經查：本案被告甲○○自95年5月起至95年12月底止，在臺北市○○街○○○號2樓住處內，多次施用第一級毒品海洛因之犯行，業經臺灣臺北地方法院以95年度訴字第1404號判決判處有期徒刑9月確定，又被告於96年1月11日為警採集尿液回溯前26小時內之某時，復於不詳地點、以不詳方式施用第一級毒品海洛因之犯行，原審認與上開判決之犯行，應屬集合犯之一罪關係，而為前開判決既判力所及，逕就本件為諭知免訴之判決；惟被告於96年1月11日為警採集尿液回溯前26小時內之某時施用第一級毒品海洛因一次之犯行，距前案施用時間（自95年5月起至95年12月止）已逾至少11日之久，且遍觀本案警、偵及原審卷證資料，復無其他積極證據足資確認被告於該2施用時點間，有密集、反覆持續施用毒品海洛因成癮之慣行，是稽之二案情節，主觀上既難以認定被告前後2次施用行為，係出於毒品成癮性之一次決意，客觀上因所查獲之2次施用行為間隔11日，前案施用之地點係在臺北市○○街○○○號2樓住處內，本案則係在不詳地點，有所不同，難認被告上開2犯行係屬於密切接近之一定時、地持續實行施用第一級毒品之複數行為，衡諸上揭意旨，自不該當集合犯要件。是應認本件被告前後2次施用行為，其個別之獨立性極強，係分別作成之行為。原審以被告先後施用第一級毒品之犯行，係反覆多次實施之集合犯行，本案應為前案既判力效力所及等情，遽為免訴判決之諭知，自有未當。檢察官提起上訴意旨指摘及此，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷，併發回原審法院另為適法之處理，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
中華民國96年5月29日
刑事第七庭審判長法官黃麗生
法官許錦印法官江國華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳玉嬋中華民國96年5月31日