裁判字號：臺灣高雄地方法院98年訴字第698號民事判決
裁判日期：民國99年09月23日
裁判案由：確認債權存在等
臺灣高雄地方法院民事判決98年度訴字第698號原告乙○○訴訟代理人 樓嘉君 律師被告甲○○訴訟代理人 孫志鴻 律師複代理人 陳意青 律師
丙○○上列當事人間請求確認債權存在等事件，本院於民國99年9月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認 欣尚榮 有限公司對被告有新台幣壹拾玖萬伍仟伍佰貳拾元債權存在。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：訴外人欣尚榮有限公司（下稱欣尚榮公司）承攬被告之新建住宅工程（下稱系爭工程），伊再向欣尚榮公司承攬系爭工程之水電部分，因欣尚榮公司就系爭工程積欠伊新台幣（下同）910,500元、248,980元，合計1,159,480元之工程款未付，經本院發給伊民國97年度促字第53882號、98年度司促字第7372號支付命令確定，伊即執97年度促字第53882號支付命令為執行名義，聲請本院於910,500元債權本利範圍內扣押欣尚榮公司就系爭工程對被告之工程款債權，而由本院於97年12月29日以97年度司執字第132087號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）核發禁止欣尚榮公司收取及被告清償之執行命令在案，惟被告於98年1月7日具狀聲明其對欣尚榮公司之工程款業已全部清償完畢，然觀諸被告於聲明異議狀中所附證物，其與欣尚榮公司之工程契約書記載興建4層樓127坪，以每坪48,000元計算，總計工程款為6,098,000元，惟系爭工程實際施工除興建1至4樓外，另興建5樓，經地政機關測量其1至5樓總坪數為158.60坪（小數點2位以下4捨5入，下同），以系爭工程契約書約定每坪48,000元計算，系爭工程之總工程款應為7,612,80
0元，然被告僅給付欣尚榮公司6,098,000元，尚有1,514,
800元未付，其聲明異議並不實在，爰依強制執行法第120條之規定，提起本件先位之訴，請求確認欣尚榮公司對被告有1,159,480元之債權存在。另欣尚榮公司怠於行使自己對被告之系爭工程款債權，爰依民法第242條規定，提起本件備位之訴，代位行使欣尚榮公司對被告工程款債權，請求被告給付積欠欣尚榮公司工程款債務中之1,159,480元，並由伊代為受領。故先位聲明為：確認欣尚榮公司對被告有1,159,480元之債權存在；備位聲明為：㈠、被告應給付欣尚榮公司1,159,480元及自原告98年6月19日更正訴之聲明狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並由原告代位受領；㈡、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告並非系爭工程之契約當事人，故原告就本件先位訴訟並無確認利益。又伊否認原告就系爭工程對欣尚榮公司有本院97年度促字第53882號支付命令、98年度司促字第7372號支付命令所載910,500元、248,000元債權存在，被告就此部分債權應負舉證之責。又系爭工程原契約範圍即
1至4樓共計127坪之工程款約定總價為6,098,000元，嗣後伊追加5樓工程，欣尚榮公司與伊另行議定工程款為525,
600元，此乃因伊原先與訴外人 李明豐 就系爭工程簽訂修改契約，嗣欣尚榮公司負責人 蔡昇宏 搶標時承諾以每坪43,000元計價，然礙於其另行承作之建武路79號建物係以每坪48,000元計算，且剛完工，為免遭人非議，雙方只好在系爭工程契約上記載每坪48,000元計價，並約定差額部分將在尾款扣除，故於伊追加5樓工程後，蔡昇宏即扣除差額（5,000×
127＝635,000元）後，再向伊請款525,600元，原告僅為欣尚榮公司之水電下包商，不了解伊與欣尚榮公司間就系爭工程之契約，就系爭工程超過127坪部分，欣尚榮公司與被告確另有約定工程款為525,600元，是系爭工程之總工程款為6,623,600元，且已全數以伊配偶余 蔡秋雲 名義匯至蔡昇宏名下帳戶，欣尚榮公司對伊已無工程款債權存在。再者，因系爭工程有諸多瑕疵存在，伊屢請欣尚榮公司改善，欣尚榮公司均置之不理，其乃自行僱工修補，因而支出附表二所示修補費用合計690,880元，故伊對欣尚榮公司有690,880元債權存在，並聲請本院以98年度司促字第31607號核發支付命令確定在案，如本院認欣尚榮公司對伊尚有工程款債權存在，援就附表二編號2至6所示對欣尚榮公司之債權640,
880元行使抵銷等語，資為抗辯。並聲明：原告先位之訴、備位之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、本件兩造不爭執事項及爭點：
㈠、不爭執事項：
1、欣尚榮公司承攬之系爭工程係將被告所有門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○巷○○號、31號之住宅打通修建，而系爭工程修建後之住宅為5層樓建築，有工程合約書及照片4張為證（見本院卷第9頁至第13頁、第195頁至第197頁）。
2、被告有向欣尚榮公司承攬施作系爭工程之水電部分，並以其就系爭工程對欣尚榮公司有910,500元工程款債權為由，聲請本院核發97年度促字第53882號支付命令，原告並據此為執行名義，向本院聲請就欣尚榮公司對被告之系爭工程款債權為強制執行，經本院於97年12月29日以系爭強制執行事件核發禁止欣尚榮公司收取及被告清償之執行命令在案，惟被告於98年1月7日具狀聲明異議表明欣尚榮公司對其已無工程款債權存在，業經本院依職權調取上開支付命令及強制執行卷宗查閱屬實。
3、原告另以其就系爭工程對欣尚榮公司有248,980元工程款債權為由，聲請本院核發98年度促字第7372號支付命令，原告並據此為執行名義，向本院聲請就欣尚榮公司對被告之系爭工程款債權為強制執行，經本院以98年度司執字第68866號強制執行事件核發禁止欣尚榮公司收取及被告清償之執行命令在案，惟被告於98年10月14日具狀聲明異議表明欣尚榮公司對其已無工程款債權存在，業經本院依職權調閱上開支付命令及強制執行卷宗查閱屬實。
4、被告以其先行支付系爭工程瑕疵修補費用690,880元，故對欣尚榮公司有690,880元債權為由，聲請本院核發98年度司促字第31607號支付命令，本院將該支付命令寄送欣尚榮公司法定代理人蔡昇宏之戶籍地，未經其本人收受，而於98年
8月26日寄存於陽明派出所，惟蔡昇宏於97年7月2日即出境，迄至99年3月3日仍未返國，業經本院依職權調閱上開卷宗查閱屬實，並有蔡昇宏出入境資訊連結作業表在卷可憑（見本院卷第148頁）。
㈡、爭點：
1、先位訴訟部分：
⑴、原告有無提起本件先位訴訟之確認利益？（含原告對欣尚榮
公司是否確有97年度促字第53882號支付命令、98年度司促字第7372號支付命令所載債權存在？）
⑵、被告就系爭工程是否尚有工程尾款未給付予欣尚榮公司？（
含系爭工程是否以實際施作坪數計算報酬？被告就系爭工程是否已支付欣尚榮公司工程款6,623,600元？）
⑶、如被告就系爭工程尚有工程尾款未給付予欣尚榮公司，被告
抗辯就支出如附表二編號2至6所示費用合計640,880元對欣尚榮公司之系爭工程尾款行使抵銷權，有無理由？
2、備位訴訟部分：
⑴、原告對欣尚榮公司是否確有97年度促字第53882號支付命令
、98年度司促字第7372號支付命令所載債權存在？
⑵、原告先位之訴敗訴部分（即無法確認欣尚榮公司對被告尚有
工程款債權存在部分），得否於備位之訴主張代位欣尚榮公司請求被告給付，並由原告代為受領？
四、茲就先位訴訟之爭點，析述本院得心證之理由如下：
㈠、原告有無提起本件先位訴訟之確認利益？（含原告對欣尚榮公司是否確有97年度促字第53882號支付命令、98年度司促字第7372號支付命令所載債權存在？）
1、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。原告主張被告尚積欠欣尚榮公司工程款債權1,514,800元未予給付，且原告亦對欣尚榮公司擁有工程款債權910,500元、248,980元，合計1,159,480元，分別聲請本院就上2筆債權核發97年度促字第53882號（910,500元債權部分）、98年度司促字第7372號支付命令（248,980元債權部分），嗣後原告分別執97促字第53882號支付命令、98年度司促字第7372號支付命令為執行名義，聲請本院在910,
500元之本利範圍內、248,980元之本利範圍內扣押欣尚榮公司對被告之工程款債權，而由本院於97年12月29日以系爭強制執行事件、於98年10月6日以98年度司執字第68866號強制執行事件分別核發禁止欣尚榮公司收取及被告清償之執行命令，惟經被告分別於98年1月7日、98年10月14日具狀聲明異議表明對欣尚榮公司之工程款已全部給付完畢，欣尚榮公司對其並無工程款債權存在，並否認原告對欣尚榮公司有1,159,480元債權存在，故有以確認判決加以除去其在法律上此種地位不安狀態之必要，則依原告上開主張，足認其有即受確認判決之法律上利益，核與前揭規定相符，自得提起本件先位訴訟。是以，被告抗辯原告並非系爭工程契約之當事人，否認原告有提起本件先位訴訟之確認利益，自不可採。
2、至於兩造爭執原告對欣尚榮公司是否確有本院97年度促字第53882號支付命令、98年度司促字第7372號支付命令所載債權存在乙節，經查，欣尚榮公司之負責人蔡昇宏於97年7月
2日即出境，迄至99年3月3日仍未返國，而蔡昇宏出境前之最後戶籍地址設於高雄市○○區○○路○○○號，有蔡昇宏出入境資訊連結作業表（見本院卷第148頁）及其戶籍謄本（附於本院97年度促字第53882號支付命令、98年度司促字第7372號支付命令卷宗內）在卷可憑，而本院97年度促字第53882號支付命令於97年9月12日寄送至欣尚榮公司負責人蔡昇宏之上開戶籍地址，雖有蔡昇宏印章蓋印簽收，並經郵差於送達證書上勾選交付本人收受等節，固經本院調取上開支付命令卷宗核閱實屬，惟蔡昇宏於斯時早已出境，上開送達證書之記載顯與事實不符，可知郵差並未將本院97年度促字第53882號支付命令送達予蔡昇宏本人收受，且依該送達證書之記載，亦無從認定是否為有代蔡昇宏收受文書權限之同居人或受僱人代收本院97年度促字第53882號支付命令，自難認本院97年度促字第53882號支付命令已對欣尚榮公司生合法送達之效力；另本院於98年3月5日將98年度司促字第7372號支付命令寄送至蔡昇宏上開戶籍地址，因未獲會晤本人亦無受領文書之同居人、受僱人收受，而將該支付命令寄存於轄區派出所，固有該送達證書附於上開支付命令卷宗內可資參照，惟蔡昇宏既於97年7月2日即已出境，截至98年3月5日仍未回國，即難認蔡昇宏仍有以戶籍地為住所之久住意思存在，是以，本院98年度司促字第7372號支付命令雖寄存於蔡昇宏上開戶籍地址之轄區派出所，亦難認已生合法送達予欣尚榮公司之效力甚明。而按發支付命令後，3個月內不能送達於債務人者，其命令失其效力，民事訴訟法第
515條第1項定有明文。準此，本院97年度促字第53882號、98年度司促字第7372號支付命令均尚未確定，且自核發迄今均已逾3個月仍不能送達於欣尚榮公司，依前揭規定，上開命令均失其效力，可堪認定。原告主張對欣尚榮公司有工程款債權910,500元、248,000元存在乙節，其所執證據即本院97年度促字第53882號支付命令、98年度促字第7372號支付命令均逾3個月未合法送達於欣尚榮公司而失其效力，除此之外，原告並未提出相關證據供本院參酌，以證其說，固難認欣尚榮公司就系爭工程確實積欠原告合計1,159,480元之工程款債務。然而，原告本件先位訴訟係請求確認欣尚榮公司對被告尚有工程款債權存在，僅須原告主觀上主張對欣尚榮公司亦有工程款債權存在，即有提起本件先位確認訴訟之確認利益存在，已如前述，自不以原告須先證明客觀上對欣尚榮公司確有工程款債權存在為必要，本院仍應就原告所提本件先位訴訟予以審究。
㈡、被告就系爭工程是否尚有工程尾款未給付予欣尚榮公司？（含系爭工程是否以實際施作坪數計算報酬？被告就系爭工程是否已支付欣尚榮公司工程款6,623,600元？）
1、原告主張系爭工程完工建物經地政機關測量結果為158.60坪，以系爭工程契約書約定每坪48,000元計算，系爭工程之總工程款應為7,612,800元，然被告僅給付欣尚榮公司6,098,
000元，尚有1,514,800元未付等語；惟被告否認之，並辯稱：系爭工程原契約總價為6,098,000元，嗣後伊追加5樓工程，欣尚榮公司與伊另行議定5樓工程款為525,600元，故系爭工程之總工程款為6,623,600元，且已全數以伊配偶 余蔡秋雲 名義匯至蔡昇宏名下帳戶，欣尚榮公司對伊已無工程款債權存在等語（見本院卷第212頁、第227頁）。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。原告主張欣尚榮公司對被告尚有1,514,800元工程款債權存在，既為被告所否認，依前揭法律規定及判例意旨，自應由原告就其主張負舉證之責，合先敘明。
2、經查，系爭工程完工後為5層樓建物，經本院前往現場履勘並指派地政機關實地測量結果，該建物加計1樓、5樓之滴水面積後全棟面積為524.28平方公尺，合約158.60坪，如未加計滴水面積則全棟面積為512.01平方公尺，合約154.88坪，此有現場照片、本院98年7月24日現場履勘筆錄及高雄市政府地政處三民地政事務所98年7月28日複丈成果圖在卷可憑（見本院卷第9頁至第13頁、第103頁至第104頁、第
106頁至第107頁、第116頁），可堪認定。
3、次查，被告自96年11月7日起至97年4月30日止有轉匯如附表一所示款項予欣尚榮公司之負責人蔡昇宏，總計匯款金額達6,623,600元，業據被告提出匯款單影本為證（見本院卷第60頁至第64頁），且為原告所不爭之事實，堪信為真。被告抗辯上開匯予蔡昇宏之6,623,600元係支付系爭工程之工程款；惟原告主張附表一編號13、17之匯款351,600元、100,000元並未記載於被告收執之系爭工程契約書上，該2筆款項應係匯款人即被告之配偶余蔡秋雲與蔡昇宏間之私人債權債務關係，且依被告於系爭強制執行事件提出之異議狀之記載，被告自承系爭工程款債權全部為6,098,000元已匯入蔡昇宏帳戶，可知被告給付予欣尚榮公司之工程款僅6,098,
000元而已等語，固執系爭工程契約書及被告98年1月7日聲明異議狀為憑（見本院卷第8頁至第11頁）。然而，系爭工程契約書為1式2份，1份由欣尚榮公司負責人蔡昇宏收執，嗣經蔡昇宏轉交予原告（其影本見本院卷第195頁至第
197頁），另1份由被告收執（其影本見本院卷第9頁至第11頁），而被告陳稱其所收執之系爭工程契約書上關於匯款日期、金額之記載係其配偶余蔡秋雲所為等語（見本院卷第
249頁），為原告所不否認，堪認該等匯款日期、金額之記載僅為被告方面單方註記，並非匯款後交由蔡昇宏簽收之憑證，則原告單憑附表一編號13、17所示2筆匯款未記載於被告收執之系爭工程契約書上，即謂該2筆匯款與系爭工程無關，自屬率斷。再者，觀諸附表一所示17筆款項共計6,623,
600元均係由余蔡秋雲匯至蔡昇宏名下帳戶，有卷附匯款單影本在卷為憑（見本院卷第60頁至第64頁），原告既不否認其中6,098,000元係被告用以支付系爭工程之工程款，竟謂除6,098,000元以外之匯款並非支付系爭工程之款項，甚至指稱其中編號13、17所示匯款僅係余蔡秋雲與蔡昇宏間之私人債權債務關係云云，在被告匯款模式均屬相同且前後匯款時間緊接之情況下，原告上開主張又未舉出相當反證以佐其說，顯係空言否認之詞，自不足憑採。是以，被告抗辯附表一所匯予蔡昇宏之6,623,600元均屬支付系爭工程之款項，既已提出前揭相當之證據證明，即堪信為真。
4、又查，系爭工程契約書上記載：「本工程款計價方式以總樓地板面基7m×15m×4m（E）×0.3025＝127坪，單坪4.8萬（台幣計），總工程款：陸佰零玖萬捌仟元整」，有該契約書在卷可憑（見本院卷第11頁）。被告抗辯其與欣尚榮公司就系爭工程實際上約定每坪報酬為43,000元，並非每坪48,000元，雙方有約定差額部分將在尾款扣除等語，為原告所否認，被告就前揭所辯不僅未舉證以實其說，且與其辯稱系爭工程1至4樓之工程款為6,098,000元相矛盾（蓋該金額依系爭工程契約書之記載係以每坪48,000元、施作127坪為基礎計算而來），況且，被告辯稱系爭工程追加5樓工程之款項為525,600元，係蔡昇宏將1至4樓127坪之差額635,
000元【計算式：（48,000-43,000）×127＝635,000】扣除後之結算結果，依其前揭所辯，系爭工程追加5樓部分之工程款似原為1,160,600元（即525,600元加計635,000元），而系爭工程完工之5樓建物加計滴水面積為81.64平方公尺，合約24.70坪，如未加計滴水面積則為78.07平方公尺，合約23.62坪，有卷附高雄市政府地政處三民地政事務所複丈成果圖在卷可參（見本院卷第116頁），據此換算被告追加5樓工程之每坪價格為46,989元（元以下4捨5入，下同）、49,136元，均高於被告辯稱兩造約定每坪43,000元計算之價格，且顯然與一般工程追加時給予價格優待之常情相悖，足認被告辯稱其與欣尚榮公司就系爭工程約定施工報酬為每坪43,000元計算，並不實在。本件參酌被告於本院審理時自承：蔡昇宏說契約要註明以實際完工後之實際坪數為主，因為實際施作坪數會有差異，如果差異小差價就不收等語（見本院卷第227頁），佐以系爭工程契約書之記載，堪認被告與欣尚榮公司簽約之初確實就系爭工程款約定以實際施作坪數每坪48,000元計算報酬。惟系爭工程嗣後既另行追加5樓工程，欣尚榮公司與被告就1至5樓實際施作結果之總工程款是否另有合意約定？抑或仍依原契約約定以每坪48,000元計算？就此，原告雖以後者為其主張，惟原告畢竟非系爭工程契約之當事人，關於被告追加5樓工程後是否與欣尚榮公司另行約定總工程款，自應斟酌其他事證予以判斷。
5、關於系爭工程追加5樓工程部分，欣尚榮公司是否確與被告達成此部分工程款僅為525,600元之合意乙事，並未經原告舉證證明。且觀諸被告所收執之系爭工程契約書上關於完工款10%部分有「8月份付」之記載，而被告自承該等文字記載係余蔡秋雲所為（見本院卷第249頁），佐以被告以余蔡秋雲名義匯款予蔡昇宏之時間係自96年11月7日起至97年4月30日為止觀之，余蔡秋雲既自行於契約書上記載尾款10%於「8月份付」，自可合理推認被告於97年4月30日為止匯予蔡昇宏之款項並非系爭工程之全部總工程款。再者，原告主張：蔡昇宏還沒有去大陸之前，伊有跟伊太太、蔡昇宏一起去被告家裡商討尾款直接付給伊的問題，被告叫伊與蔡昇宏簽讓渡書，就是要蔡昇宏將尾款讓渡給伊，但是蔡昇宏沒有跟伊簽讓渡書，只有直接將系爭工程契約書正本交給伊等語（見本院卷第182頁），並當庭提出原由蔡昇宏收執之系爭工程契約書正本為證（詳本院卷第183頁準備程序筆錄所載，其影本見本院卷第195頁至第197頁）；就此，被告雖否認尚有尾款未給付予欣尚榮公司，惟仍自承：原告與蔡昇宏有一起來找過伊，原告說他有拿到合約書正本，這是在做採光罩之前3個月的事情等語明確（見本院卷第226頁），依被告上開所述即堪認定原告確曾與蔡昇宏於97年5月間（依被告提出原告簽具同意採光罩費用由被告先行墊付之證明書日期為97年8月27日推算，見本院卷第67頁）就系爭工程事項前往被告家中商討無訛；而觀諸被告收執之系爭工程契約書上另有「6/6預先請領伍萬元保留款」之註記，該註記下並有「乙○○97年6月6日」之原告簽名、指印及日期記載（見本院卷第11頁），且原告表示確有於97年6月6日向被告領取系爭工程50,000元保留款乙事（見本院卷第250頁），亦為被告所不否認，則被告既尚於97年6月6日給付「保留款」50,000元予原告，益徵被告確實尚有工程尾款未給付予欣尚榮公司，要屬無疑，此亦足認原告前揭所稱曾與蔡昇宏前往被告家中商討系爭工程尾款是否直接支付予伊等語，確屬實情。準此，被告就系爭工程尚有尾款未給付予欣尚榮公司，可堪認定。
6、而關於被告尚未給付予欣尚榮公司之尾款數目，事涉被告與欣尚榮公司是否有於追加5樓工程後另行議價約定，若無法證明雙方另有約定工程總價，原告主張依系爭工程契約書記載依實際施作坪數以每坪48,000元計算，即非不可採信。惟觀諸原告向蔡昇宏取得之系爭工程契約書背面有以手寫註記「1-4F，15.4×7.1×0.3025×4（誤載為3）＝131.5坪×4.8＝631萬，5F部分11×7.1×0.3025＝23.6坪，631萬＋90萬＝721萬」（見本院卷第14頁，下稱系爭坪數金額計算書），而系爭工程1至4樓坪數為131.5坪、5樓為
23.6坪乃原告與蔡昇宏至現場實地測量結果，蔡昇宏方於系爭坪數金額計算書為上開坪數之記載，業據原告陳稱在卷（見本院卷第183頁），被告並不否認原告前揭所述，且自承系爭坪數金額計算書之記載為蔡昇宏所寫等語（見本院卷第
249頁），據此可知被告於蔡昇宏為上開記載時應有在場見聞，自可合理推認系爭工程追加5樓工程後，被告與蔡昇宏曾就5樓工程另行議價為900,000元，加計蔡昇宏於系爭坪數金額計算書上記載1至4樓實際施作坪數以每坪48,000元計算其報酬為6,310,000元，系爭工程之總工程款應為7,210,000元；而在此推認之下，5樓追加工程實際每坪報酬僅為38,136元（即以900,000元除以蔡昇宏記載之5樓坪數23.6坪計算），較原定契約約定以每坪48,000元計算對原告更為有利，不僅核與業主追加工程時承攬人多會給予價格優待之常情相符，且參酌被告於附表一所示時間匯款6,623,600元予蔡昇宏後仍有工程尾款未給付乙情，業經本院審認如前，依余蔡秋雲於被告收執之系爭工程契約書上關於完工款10%部分記載「8月份付」，如以被告給付6,623,600元後尚有10%之尾款未付為基準，計算得出兩造約定總工程款為7,359,555元，對於被告而言亦較系爭坪數計算書之記載不利，是依上開各情足徵本院依據系爭坪數金額計算書推認欣尚榮公司與被告嗣後已就系爭工程總價達成7,210,000元之合意，應屬正當無訛；至於被告未承認系爭坪數計算書上記載之900,000元為其與欣尚榮公司就5樓追加工程所為報酬合意，應係被告為維持其辯解即欣尚榮公司對其已無工程款債權存在之一貫性所致，自無礙於本院所為上開認定。據上所述，原告雖主張系爭工程之總工程款仍應依契約書約定每坪48,000元計算，惟被告抗辯兩造嗣後就追加5樓工程部分另行議價，既有原告提出之系爭坪數金額計算書為佐證，自堪信為真，原告復無法舉證系爭工程之總工程款大於系爭坪數計算書所載之7,210,000元，則原告主張系爭工程之總工程款為7,612,800元，自難採信。
7、承上所述，系爭工程之總工程款應為7,210,000元，先扣除被告於附表一所示時間匯款予欣尚榮公司負責人蔡昇宏之款項合計6,623,600元，再扣除被告依其與原告、蔡昇宏協議內容，於97年6月6日先行給付予原告關於欣尚榮公司就系爭工程尾款中之保留款50,000元後，欣尚榮公司就系爭工程尚有工程款債權536,400元未經被告給付，洵堪認定。
㈢、如被告就系爭工程尚有工程尾款未給付予欣尚榮公司，被告抗辯就支出如附表二編號2至6所示費用合計640,880元對欣尚榮公司之系爭工程尾款行使抵銷權，有無理由？
1、被告主張因系爭工程有諸多瑕疵存在，屢請欣尚榮公司改善，欣尚榮公司均置之不理，其乃自行僱工修補，因而支出附表二所示修補費用合計690,880元，故對欣尚榮公司有690,
880元債權存在，並聲請本院以98年度司促字第31607號核發支付命令確定在案，如欣尚榮公司對其尚有工程款債權存在，援就附表二編號2至6所示對欣尚榮公司之債權640,88
0元行使抵銷等語。就此，原告則主張被告利用蔡昇宏出境前往中國大陸期間對欣尚榮公司聲請本院核發上開支付命令，該支付命令應不生效力等語（見本院卷第146頁）。經查，本院98年度司促字第31607號支付命令係於98年8月26日寄存於蔡昇宏最後戶籍地址之轄區派出所，固有該送達證書附於上開支付命令卷宗內可資參照，惟蔡昇宏於97年7月2日即出境，截至98年8月26日仍未回國，即難認蔡昇宏仍有以戶籍地為住所之久住意思存在，是以，本院98年度促字第31607號支付命令雖寄存於蔡昇宏上開戶籍地址之轄區派出所，亦難認已生合法送達予欣尚榮公司之效力甚明。從而，本院98年度促字第31607號支付命令尚未確定，且自核發迄今已逾3個月仍不能送達於欣尚榮公司，其命令失其效力，自堪認定。準此，被告就支出附表二編號2至6所示款項640,880元部分是否得請求欣尚榮公司償還，而得據以對欣尚榮公司行使抵銷權，自應由本院予以一一審論，合先敘明。
2、被告所辯支出修補系爭工程瑕疵費用部分：按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。民法第493條第1項、第2項分別定有明文。被告抗辯因系爭工程之瑕疵已自行修補並支出費用如下：
⑴、更換鋁門窗及其零件9,500元、矽利康浴廁填縫4,000元、
5樓防水6,000元、補漆2,000元、廢土清運500元、全棟漏水油漆6,000元、換鎖2,500元、斷電器380元，合計30,880元：此部分修繕項目及其費用業據被告提出估價單為證（見本院卷第72頁至第74頁），原告亦不爭執上開項目有予以修繕之必要，自堪認定上開費用合計30,880元為被告自行修補系爭工程瑕疵所支出之必要費用。
⑵、高壓灌注費用50,000元：被告另抗辯因系爭工程防水施作有
瑕疵，其乃委請訴外人即隆匠防水工程行負責人 遲銘國 施作高壓灌注工程補強，並約定工程款50,000元，其已給付20,000元予遲銘國，尚餘30,000元未予給付乙情，亦提出隆匠防水工程行名片、 遲國銘 開立之免用統一發票收據為證（見本院卷第68頁）。就此，原告固不否認系爭工程防水施作不佳而有以高壓灌注予以修補之必要，惟主張係其與遲國銘親自接洽，並為被告將所須支付之高壓灌注費用殺價至35,000元，被告陳稱高壓灌注費用為50,000元並不實在等語（見本院卷第184頁）。然而，被告既否認原告有為其與遲國銘談妥高壓灌注工程款降價至35,000元，原告就此並未舉證證明，即難予以採信，自應依被告提出之發票收據為準，認定被告應給付予遲國銘之高壓灌注工程費用為50,000元。
⑶、採光罩工程160,000元：被告抗辯系爭工程施作高壓灌注工
程後，仍然無法防堵窗戶部分滲水問題，原告建議施作採光罩才能解決窗戶部分滲水問題，其乃委請世豐企業社負責人丁○○於系爭工程之窗戶部分加裝採光罩，並先行支出採光罩施作費用160,000元，原告並表示此筆瑕疵修補費用應由欣尚榮公司負責，且出具證明書予其收執等語（見本院卷第
228頁），被告並提出所辯由原告簽具之證明書：「本人乙○○與蔡昇宏共同承包之高市○○○路○○○巷○○號修繕工程，完工後發現滲水現象，為表示負責，而予以增設窗戶擋雨罩工程，全部費用新台幣壹拾陸萬元由業主甲○○先生先行墊付無誤。工程承包商代表：乙○○8/27（簽名並附註日期）中華民國97年8月27日，見證人：擋雨罩施工人：丁○○（簽名）」為證（見本院卷第67頁，下稱系爭證明書）。惟原告否認被告上開抗辯，並主張：採光罩工程並非系爭工程約定施作項目，且高壓灌注工程已可改善系爭工程滲水瑕疵，並無於窗戶部分加裝採光罩之必要，且實際上加裝採光罩後仍無法避免雨水打入室內；又伊與被告、蔡昇宏協商結果，系爭工程尚有尾款1,000,000元，伊要求被告將尾款中之600,000元給伊，剩下的400,000元額度就讓被告針對他不滿意的部分進行修補，被告有同意，並叫伊找廠商來做採光罩，且要伊簽系爭證明書，他才要給伊600,000元之尾款，但後來也沒有給伊等語（見本院卷第186頁）。關於原告主張被告有同意給付其600,000元尾款，其係為取得600,000元尾款方簽立系爭證明書乙節，核與系爭證明書之文義內容不符，被告既未提出相關證據予以證明，其此部分主張自難信為真。又原告固主張系爭工程滲水瑕疵已經以高壓灌注改善，被告於窗戶部分裝設採光罩並無必要，姑不論原告有無權限代表欣尚榮公司與被告簽立系爭證明書，原告既已於系爭證明書上簽名，堪認原告確有承認系爭工程之窗戶滲水瑕疵有以裝設採光罩改善之必要，則被告抗辯裝設採光罩費用160,000元亦為系爭工程瑕疵修補之必要費用，亦堪採信。
⑷、鐵屋裝修280,000元：被告另抗辯系爭工程之漏水瑕疵施以
高壓灌注工程後仍無法完全改善，為補救頂樓漏水問題其乃於頂樓加修鐵皮屋以阻擋漏水等語（見本院卷第228頁），並提出東元企業社出具之估價單為憑（見本院卷第67頁）。
惟原告則主張鐵屋裝修實際上算是6樓，非屬系爭工程約定施作範圍等語（見本院卷第186頁），否認被告此部分費用之抵銷抗辯。經查，被告自行於系爭工程建物頂樓加蓋鐵皮屋乙事，業經本院現場履勘屬實，有本院履勘筆錄在卷可憑（見本院卷第104頁），且為兩造不爭之事實，可堪認定。
關於系爭工程5樓之漏水瑕疵曾經被告委託遲國銘以高壓灌注予以改善，為兩造所不爭之事實，惟經施作高壓灌注工程後系爭工程建物頂樓是否仍有漏水問題，未見被告舉證證明，且縱認頂樓仍有漏水瑕疵，於頂樓加裝鐵屋亦非一般改善頂樓漏水之必要手段，自難認被告支出之鐵屋裝修費用280,
000元為修補系爭工程瑕疵之必要費用，參以被告復自承所裝設之鐵屋並非系爭工程約定施作項目（見本院卷第228頁），則被告抗辯就其所支出之鐵屋裝設費用280,000元與欣尚榮公司對其剩餘之工程款債權予以抵銷，自屬無據。
⑸、承上所述，被告為修補系爭工程瑕疵而支出之必要費用應為
240,880元（即30,880元＋50,000元＋160,000元），可堪認定。而被告抗辯其曾請求欣尚榮公司出面修補系爭工程瑕疵，欣尚榮公司皆置之不理，其乃自支出上開瑕疵修補費用等語（見本院卷第32頁），亦為原告所不否認，是揆諸前揭民法第493條第1項、第2項之規定，被告自得向欣尚榮公司請求償還240,880元瑕疵修補費用。
3、家具定金100,000元部分：被告抗辯其所支出之家具訂金100,000元亦須由欣尚榮公司負責，原告並不爭執（見本院卷第187頁），自堪信為真。
是以，被告抗辯其所支出之家具訂金100,000元得與積欠欣尚榮公司之工程尾款予以抵銷，亦屬有理。
4、交付予李明豐之定金20,000元部分：被告抗辯其原委託李明豐承作系爭工程，約定承攬報酬以每坪44,500元計算，並已給付李明豐定金20,000元，嗣經原告介紹蔡昇宏予其認識，蔡昇宏表示願以較低價格承包系爭工程，並會退還其已給付予李明豐之20,000元定金等語，並提出其與李明豐之工程修改契約書為憑（見本院卷第214頁至第215頁），固可證明被告曾給付李明豐20,000元定金乙事為真；惟原告否認被告此部分抵銷抗辯，並主張被告係與李明豐解除契約後才改與欣尚榮公司簽約，故被告所支付予李明豐之定金20,000元欣尚榮公司不用負責等語（見本院卷第
186頁）。經查，被告抗辯蔡昇宏有同意退還其已給付予李明豐之定金20,000元乙事，未見雙方約定記載於系爭工程之契約書上，原告既否認被告此部分抵銷抗辯，被告復未能舉證確與蔡昇宏有上開約定，其所辯自難予以採信，則被告與欣尚榮公司簽約前所給付予李明豐之定金20,000元核與其與欣尚榮公司間之系爭工程無關，自不得執此費用抵銷積欠欣尚榮公司之工程尾款甚明。
5、綜上所述，被告對欣尚榮公司尚有340,880元（即修補系爭工程瑕疵必要費用240,880元加計家具定金100,000元）之債權存在，被告主張就該債權與積欠欣尚榮公司系爭工程尾款予以抵銷，核屬有據，則抵銷後被告就系爭工程積欠欣尚榮公司之尾款僅餘195,520元（計算式：536,400－340,88
0＝195,520），洵堪認定。
五、原告 於先位 之訴主張確認欣尚榮公司對被告有1,159,480元債權存在乙節，經本院審理後確認欣尚榮公司對被告僅有195,520元債權存在，其餘963,960元債權尚屬不能證明存在，已如前述。而就上開確認欣尚榮公司對被告有963,960元債權存在敗訴乙事，原告請求本院於其所提備位訴訟予以審理，請求被告給付欣尚榮公司963,960元，並由其代為受領。惟查，原告既不能證明欣尚榮公司對被告尚有963,960元債權存在，即難認欣尚榮公司有怠於對被告行使債權之情事，是縱認原告對欣尚榮公司確有本院97年度促字第53882號支付命令、98年度促字第7372號支付命令所載910,500元、248,000元債權存在，亦不得請求被告給付予欣尚榮公司963,960元並由其代為受領，要屬無疑。
六、綜上所述，欣尚榮公司對被告尚有195,520元之工程款債權存在，原告依據強制執行法第120條規定，提起本件先位之訴，請求確認欣尚榮公司對被告有195,520元之債權存在，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無理，應予駁回；且就原告上開勝訴部分，本院即無庸於原告所提備位訴訟中予以審理，附此敘明。另原告就先位之訴敗訴部分（即欣尚榮公司對被告是否尚有963,960元債權乙事）依民法第
242條規定，提起本件備位之訴，請求被告給付欣尚榮公司963,960元並由其代為受領，既不能證明欣尚榮公司對被告確有該部分債權存在，其此部分請求亦屬無理，應予駁回。又原告備位之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條規定，判決如主文。
中華民國99年9月23日
民事第六庭審判長法官楊國祥
法官李怡諄法官林書慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年9月23日
書記官史華齡附表一：
┌──┬──────┬──────┬───┐│編號│匯款日期│匯款金額│備註│├──┼──────┼──────┼───┤│1│96年11月7日│300,000元││├──┼──────┼──────┼───┤│2│96年11月21日│600,000元││├──┼──────┼──────┼───┤│3│96年12月5日│600,000元││├──┼──────┼──────┼───┤│4│96年11月27日│600,000元││├──┼──────┼──────┼───┤│5│96年12月13日│600,000元││├──┼──────┼──────┼───┤│6│96年12月31日│510,000元││├──┼──────┼──────┼───┤│7│97年1月22日│300,000元││├──┼──────┼──────┼───┤│8│97年2月4日│600,000元││├──┼──────┼──────┼───┤│9│97年2月22日│300,000元││├──┼──────┼──────┼───┤│10│97年3月3日│300,000元││├──┼──────┼──────┼───┤│11│97年3月10日│400,000元││├──┼──────┼──────┼───┤│12│97年3月17日│500,000元││├──┼──────┼──────┼───┤│13│97年3月25日│351,600元││├──┼──────┼──────┼───┤│14│97年3月27日│200,000元││├──┼──────┼──────┼───┤│15│97年3月31日│200,000元││├──┼──────┼──────┼───┤│16│97年4月9日│162,000元││├──┼──────┼──────┼───┤│17│97年4月30日│100,000元││├──┼──────┼──────┼───┤│總計││6,623,600元││└──┴──────┴──────┴───┘附表二：
┌──┬──────┬──────┬───┐│編號│工程修補項目│工程修補金額│備註│├──┼──────┼──────┼───┤│1│水電申請費│50,000元││├──┼──────┼──────┼───┤│2│採光罩工程│160,000元││├──┼──────┼──────┼───┤│3│家具定金│100,000元││├──┼──────┼──────┼───┤│4│高壓灌注│50,000元││├──┼──────┼──────┼───┤│5│鐵屋裝修│280,000元││├──┼──────┼──────┼───┤│6│補漆、換鎖等│50,880元││││雜項（含支付│││││予李明豐之定│││││金20,000元）│││├──┼──────┼──────┼───┤│總計││690,880元││└──┴──────┴──────┴───┘