臺灣高等法院109年度上易字第2237號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上易字第2237號刑事判決

裁判日期：民國110年02月04日

裁判案由：賭博

臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第2237號
上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告陳柏年上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺北地方法院109年度易字第732號，於中華民國109年10月13日撤銷原判決，自為第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第16741號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告陳柏年於民國108年6月14日13時許，在臺北市○○區○○○路0段000巷0號內，以手機上網連上「通博娛樂城」賭博網站（https://www.tb588.net）後，並上傳其名下中國信託商業銀行帳戶000-000000000000（下稱中國信託帳戶）及手機門號0000-000000等資料，取得註冊帳號、密碼後再登入遊戲，並匯款新臺幣(下同)11,015元至該賭博網站提供賭客匯款之台中商業銀行帳戶000-000000000000（下稱台中商銀帳戶）後，於該賭博網站內投注超級7等玩法；如押中則依該網站設定之賠率計算贏得賭金，如未押中則賭資全歸該網站所有之方式與年籍不詳組頭對賭，賭客於計算賭金後，即可以1：1比例兌換新臺幣。嗣經警查獲該網站提供賭客匯款之上開台中商銀帳戶（聲請簡易判決處刑書誤載為合作金庫銀行帳戶）後，始循線查悉上情。因認被告涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌等語。
二、無罪推定原則、證據裁判主義及「罪證有疑，利於被告原則」：
㈠無罪推定原則：
被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，刑事訴訟法第154條第1項定有明文，此即所謂之「無罪推定原則」。其主要內涵，無非要求負責國家刑罰權追訴之檢察官，擔負證明被告犯罪之責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證，縱使被告之辯解疑點重重，法院仍應予被告無罪之諭知。亦即被告在法律上固有自證無罪之權利，但無自證無罪之義務；而法官或檢察官對於移送或起訴之案件則須秉公處理，審慎斷獄，不可先入為主，視被告如寇仇，刻意忽略對被告有利之證據（最高法院102年度台上字第3128號判決意旨參照）。準此，基於無罪推定原則，被告否認犯罪事實所持之辯解，縱有疑點，甚或不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院104年度台上字第1549號判決意旨參照）。
㈡證據裁判主義：
刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪構成要件事實之認定，採證據裁判主義及嚴格證明法則。必須具有證據能力之積極證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪（最高法院104年度臺上字第203號判決意旨參照）。刑事訴訟法第154條第2項規定「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」係採證據裁判主義（最高法院101年度台上字第1927號判決意旨參照）。申言之，刑事訴訟採證據裁判原則，認定事實所憑之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，達到確信其為真實之程度者，始足當之；倘其證明之程度，尚有合理之懷疑存在時，即不能據為被告有罪之認定（最高法院102年度台上字第1170號判決意旨參照）。
㈢「罪證有疑，利於被告原則」：
法官對被告犯罪事實之認定，唯有經過嚴格之證明並獲得無疑之確信時，始得為有罪之判決。然人力有其極限，縱擁有現代化之科技以為調查之工具，仍常發生重要事實存否不明之情形。故於審判程序中，要求法官事後重建、確認已發生之犯罪事實，自屬不易。倘法院依卷內調查所得之證據，仍存在無法排除之疑問，致犯罪事實猶不明確時，法院應如何處理，始不至於停滯而影響當事人之權益，在各法治國刑事訴訟程序中，有所謂「罪證有疑，利於被告原則」，足為法官裁判之準則。我國刑事訴訟法就該原則雖未予明文，但該原則與無罪推定原則息息相關，為支配刑事裁判過程之基礎原則，已為現代法治國家所廣泛承認。亦即關於罪責與刑罰之實體犯罪事實之認定，法官在綜合所有之證據予以總體評價之後，倘仍無法形成確信之心證，即應對被告為有利之實體事實認定；易言之，當被告所涉及之犯罪事實，可能兼括重罪名與輕罪名，而輕罪名之事實已獲得證明，但重罪名之事實仍有疑問時，此時應認定被告僅該當於輕罪罪名，而論以輕罪；若連輕罪名之事實，亦無法證明時，即應作有利於被告之無罪判決（最高法院101年度台上字第2696號判決意旨參照）。亦即認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、53年台上字第656號判例、103年度台上字第596號、102年度台上字第2600號、101年度台上字第4507號判決意旨可資參照）。
三、公訴意旨認被告涉有刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、前開台中商銀帳戶之客戶基本資料、中國信託帳戶之歷史交易明細查詢結果及「通博娛樂城」畫面截圖等資料，為其主要論據。
四、訊據被告坦承其於上開時、地至「通博娛樂城」簽賭網站賭博之事實。惟堅詞否認有何賭博犯行，辯稱：我認為我不是在公然狀態下賭博等語。
五、經查：㈠刑法第266條第1項之普通賭博罪，係以在公共場所或公眾得
出入之場所賭博財物為其成立要件。而社會秩序維護法第84條所定之賭博行為，則不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。至刑法第268條之圖利賭博罪或聚眾賭博罪，亦不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。依上開規定，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，並不構成刑法第266條第1項之賭博罪。刑法第266條第1項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件，所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266條第1項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，應以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪（最高法院107年度台非字第174號判決意旨參照）。
㈡本件被告於108年1月中旬起，確有在臺北市○○區○○○路0段000
巷0號內，以手機透過網際網路連線至「通博娛樂城」賭博網站，並上傳其名下中國信託商業銀行帳戶000-000000000000及手機門號0000-000000等資料，取得註冊帳號、密碼且登入後，於該賭博網站內進行體育項目之賭博，如押中則依該網站設定之賠率計算贏得賭金，如未押中則賭資全歸該網站所有之方式與年籍不詳組頭對賭，賭客於計算賭金後，即可以1：1比例兌換新臺幣；且「通博娛樂城」賭博網站確曾於108年6月14日13時34分許，透過使用之上開台中商銀帳戶，將被告贏得之賭金共計11,015元匯入至被告提供之上開中國信託帳戶等事實，經被告於警詢、偵查及原審審理中坦承在卷（見偵卷第10頁至第14頁、第105頁、原審卷第21頁、第24頁），並有被告申設之前開中國信託帳戶開戶資料、「通博娛樂城」使用之上開台中商銀帳戶之開戶資料及跨行轉帳交易明細各1份及「通博娛樂城」網站截圖翻拍照片7張可資佐證（見偵卷第23頁至第35頁），是此部分事實，堪以認定。
㈢被告又供稱：我在該賭博網站上都是玩運動項目，沒有在玩
超級七等語明確（見偵卷第12頁、原審卷第21頁），且被告自108年11月8日起至同年12月8日止於該網站確僅有於體育項目之投注紀錄乙節，亦有卷附之賭博網站畫面截圖2張足佐（見偵卷第25頁），卷內復無其他證據證明足證被告於該網站內投注超級7或體育項目以外賭博項目之事實，是應認被告所述其於「通博娛樂城」均係下注體育賽事乙節非虛，堪可採信。是聲請簡易判決處刑書認被告係於「通博娛樂城」賭博網站投注超級7乙節，應有誤會。另依卷內所附之上開「通博娛樂城」使用之上開台中商銀帳戶之跨行轉帳交易明細所載（見偵卷第35頁），僅可見「通博娛樂城」有於108年6月14日13時34分許透過上開台中商銀帳戶轉出11,015元至被告上開中國信託帳戶，而未有其他轉入款項乙情；且被告亦供稱：該筆11,015元係其在該網站上賭博所贏之賭金七等語明確（見偵卷第12頁），卷內復無其他證據證明足證被告尚有於108年6月14日13時許以其中國信託帳戶匯入11,015元至該賭博網站提供之上開台中商銀帳戶等情，是聲請簡易判決處刑書此部分所載，亦容有誤會，併予敘明。
㈣被告於警詢中供稱：我在「通博娛樂城」都是玩體育項目，
無法看到其他玩家下注等語（見偵卷第13頁）；且於原審審理中供稱：我看不到其他人下注情形，不會有很多賭客出現在同一個螢幕中，只有我一個人在投注；也不能與他人互相討論賭博情形等語（見原審卷第21頁）；且被告確係於「通博娛樂城」賭博網站註冊且登入後始於該網站下注等情，業如前述。可知本案被告於上開賭博網站賭博時，並非透過其他使用者得以觀看、共見共聞之聊天室、群組或論壇形式為之，而係於登入帳戶後直接下注與網站對賭；再者，依被告所述，其選擇賭博內容係與「通博娛樂城」賭博網站之經營者對賭運動賽事之輸贏，且無法得知他人之下注情形等節，亦足徵被告賭博之相關網頁除以其帳號登入之被告得以觀看外，並無其他使用者得以共見共聞之情形，故對被告而言，該下注之賭博網頁為其個人之專屬網頁空間，相對其他使用者而言，則形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，被告利用上開方式向網站經營者下注，應非其他第三人可得知悉，而不具公開性，實難認為此種網路上之活動已屬公眾得以自由見聞。而刑法處罰犯罪行為應以各種犯罪行為對於法益具有實害或生實害之危險為必要，有關刑法第266條第1項之普通賭博罪，學說、實務均將之理解為係保護公共秩序及善良風之社會法益，參以該條制定時，立法者係考量行為人若在公共場合或公眾得出入之場所進行賭博，其他民眾可輕易見聞，恐造成群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲，因之敗壞風氣，是倘若賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉被告下注賭博之事，此並非不特定多數人得以共見共聞，而不具備前述「敗壞社會善良風氣」之危害性，即非刑法第266條第1項普通賭博罪所欲處罰之範疇。從而，本案被告登入上開網站之個人帳號內之下注行為，實難認為係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」下注簽賭，其所為並不符合刑法第266條第1項普通賭博罪之構成要件，自難以該罪相繩。
㈤因此，本案被告既非在「公共場所」或「公眾得出入之場所
」下注簽賭，即難認其所為已符合刑法第266條賭博罪之構成要件。
六、綜上所述，本案被告固有公訴意旨所指以網際網路連結「通博娛樂城」」賭博網站下注簽賭之事時；然因其於上開賭博網站賭博時，係以網站上註冊取得之帳號及密碼，經由其手機連線後下注，其簽注內容或活動非他人可得知悉而不具公開性，即難認其所為已符合刑法第266條賭博罪之在「公共場所」或「公眾得出入之場所」下注簽賭之構成要件；是檢察官所舉之證據不足以證明被告確有於公眾得出入場所賭博之犯行，揆諸首揭法條、判例要旨及說明，自應為被告無罪判決之諭知，以昭審慎。
七、駁回檢察官上訴之理由：㈠檢察官上訴意旨略以：
⒈刑法關於「賭博場所」之觀念，並不以須有可供人前往之一
定空間場地始足為之，且以現今科技之精進，電話、傳真、電腦網路、行動電話下載之通訊軟體等，無論其係以有線或無線方式進行傳輸，均可為傳達賭博訊息之工具。至於透過前揭通訊或電子設備簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所從事賭博犯罪行為之認定（最高法院94年度台非字第108號判決意旨參照）。實務上亦有以賭博網站進行賭博行為，因電腦網路係可供不特定人得以共見共聞之公共資訊傳輸園地，且仍須電腦主機等物理上之場所、設備方能達其傳輸之功能，而認於賭博網站簽賭行為構成公然賭博罪，有本院暨所屬法院104年法律座談會形式類提案第5號決議可參。
⒉本件被告陳柏年，係登入「通博娛樂城」賭博網站（https：
//www.tb588.net）後賭博，而該網站廣告、網頁資訊在網際網路搜尋，隨搜可見，一般人可任意申請帳號並隨時登入，網站公開且未限制觀看者資格，並供不特定人隨時加入會員，被告主觀上當知該網站是公開向不特定多數人傳達賭博訊息，是被告加入會員並為賭博行為，當然知悉其係與不特定多數人同在該網站上簽賭，被告僅係透過網路與電子設備傳賭博財物，僅係行為方式差異而已，本案被告在該網站內進行賭博行為，僅行為方式隨時代演變有別而已，自不影響其賭博犯罪之成立等語。
㈡本院查：
⒈按刑法第266條第1項之普通賭博罪，係以在公共場所或公眾
得出入之場所賭博財物為其成立要件。而社會秩序維護法第84條所定之賭博行為，則不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。至刑法第268條之圖利賭博罪或聚眾賭博罪，亦不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件，以上三種處罰賭博行為之規定，其情形並不相同。依上開規定，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，並不構成刑法第266條第1項之賭博罪。又刑法不得以類推解釋之方式為不利行為人之解釋，更不得比附援引與行為相近似之條文，是不能援引刑法第268條關於「賭博場所」之解釋，做為第266條賭博罪定罪科刑之法律依據。次按刑法第266條公然賭博罪，學說、實務均將之理解為係保護「善良風俗」之社會法益，參以該條制定時，立法者係考量賭博犯罪若在公共場合或公眾得出入之場所進行，民眾可輕易見聞，恐造成群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲，因之敗壞風氣。可知，其立法意旨應係考量賭博犯罪在公眾得共見共聞之場域進行，容易造成社會群眾仿效跟進而參與賭博，造成敗壞社會善良風氣之結果，乃以公開公然狀態作為該罪之處罰要件。是倘若賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，一般民眾單憑外觀無從知悉其等對賭之事，非屬不特定多數人得以共見共聞，尚不具備前述敗壞社會善良風氣之危害性，即非公然賭博罪所欲處罰之範疇。(最高法院107年度台非字第174號、本院104年度上易字第1975號判決意旨、本院109年法律座談會第8號提案及研究結果足資參考)。
⒉檢察官上訴所引用之本院104年度法律座談會既仍以該「電腦
網路係可供不特定人得以共見共聞之公共資訊傳輸園地」為前提，而認於賭博網站簽賭行為構成公然賭博罪，顯與本案被告以手機透過網際網路連接至上開可供不特定人出入之簽賭網站所下注之網頁並無其他使用者得以觀看、共見共聞之情形不合，自不得供為本案適用之依據。此外，檢察官並未提出被告所使用之網頁或所對賭之網站有其他使用者得以觀看、共見共聞之證據，尚難認被告所為構成檢察官上訴意旨所指之刑法第266條第1項前段之賭博罪。
㈢綜上，原審改依通常程序審理，並敘明諭知被告無罪判決之
理由，經核尚無違誤。檢察官上訴意旨，仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官錢義達聲請簡易判決處刑，檢察官葉芳秀提起上訴，檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中華民國110年2月4日
刑事第一庭審判長法官李釱任
法官崔玲琦法官梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官宗志強中華民國110年2月4日