臺灣高雄地方法院102年度訴字第77號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院102年訴字第77號刑事判決

裁判日期：民國102年04月23日

裁判案由：妨害風化

臺灣高雄地方法院刑事判決102年度訴字第77號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第31581號），本院判決如下：
主文丙○犯圖利 容留 猥褻罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之精油壹瓶沒收；又犯圖利容留猥褻罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之同上精油壹瓶沒收；又犯圖利容留猥褻罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之同上精油壹瓶及營業所得現金新台幣陸佰元均沒收；又犯圖利容留猥褻罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之同上精油壹瓶沒收。應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之精油壹瓶及營業所得現金新台幣陸佰元均沒收。
事實
一、丙○前於民國100年間，因妨害風化案件，經本院以100年訴字第1180號判處有期徒刑6月確定，甫於101年2月7日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，自101年9月起擔任高雄市○○區○○街○○號「○○○○美妍館」實際負責人，基於意圖使成年女子與男子為猥褻行為，而媒介、容留以營利之犯意，居間介紹、容留所僱用之成年女子美容師，與男客從事按摩生殖器至射精（俗稱半套性交易）之猥褻行為，並與美容師約定，收費方式為每90分鐘新台幣（下同）1,600元，丙○收款後，從中抽得600元作為營利報酬，餘款為美容師所得，以此方式營利，而分別於：㈠101年9月間某日，為前來消費之男客丁○○介紹消費方式，帶領丁○○至該店包廂，並居間介紹、容留所僱用化名「 寶兒 」之成年女子美容師戊○○，與丁○○從事按摩生殖器至射精之猥褻行為，收費方式及營利報酬同上；㈡101年10月間某日，為前來消費之男客甲○○介紹消費方式，帶領甲○○至該店包廂，並居間介紹、容留戊○○，與甲○○從事按摩生殖器至射精之猥褻行為，收費方式及營利報酬同上；㈢101年11月14日下午4時30分許，男客丁○○經丙○邀約進入該店消費，丙○即引領丁○○至該店5號包廂，而容留戊○○與丁○○從事按摩生殖器至射精之猥褻行為，收費方式及營利報酬同上㈣101年11月14日下午5時30分許，甲○○經丙○邀約亦進入該店消費，丙○旋引領甲○○至上開包廂，容留戊○○與甲○○為猥褻行為，議定收費方式及營利報酬同上，甲○○進入包廂洗完澡後即全裸趴臥在按摩床上，戊○○在包廂內為甲○○按摩時，於同日下午5時40分許，為警持高雄地院核發之搜索票前往執行搜索而當場查獲，並在丙○攜帶之皮包內扣得現金4,400元（含前揭事實㈢丁○○支付之1,600元）、行動電話2支（IMEI碼分別為：000000000000000、000000000000000號）及在該店5號包廂內扣得丙○所有供美容師戊○○服務男客使用之精油1瓶等物。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，因被告丙○（下稱被告）、檢察官均已明示同意作為證據使用（院審一卷第24頁），而本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，也認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固不否認其101年9月起擔任「○○○○美妍館」實際負責人，證人戊○○、盧○○均係被告所應徵、僱用之美容師，無固定薪資，係按實際服務次數拆帳等事實，惟矢口否認有何妨害風化之犯行，辯稱：伊有告誡小姐不能從事性交易，店內只有純推拿云云。
二、經查：
（一）被告自101年9月起擔任高雄市○○區○○街○○號「○○○○美妍館」實際負責人，美容師戊○○、盧○○等均受僱於被告而在該店工作，被告為前來消費之不特定男客介紹消費方式，帶領男客至該店包廂及收費等情，業據證人即該店美容師戊○○（警卷第11至17頁、偵卷第92至97頁、院二卷第27至54頁）、己○○（警卷第28至32頁、偵卷第71至79頁、院二卷第27至54頁）、林○○（警卷第33至37頁）、證人即該店登記負責人賴○○（偵卷第102至103頁）、證人即男客甲○○（警卷第18至22頁、偵卷第71至79頁、院二卷第28至32頁）、丁○○（警卷第23至27頁、偵卷第71至79頁、院二卷第27至54頁）等證述明確，並有高雄市政府警察局鼓山分局搜索扣押筆錄、扣押物品清單及扣押物品收據（警卷第47至50頁）、現場及扣押物品照片共20張（警卷第51至53頁）、戊○○、甲○○及丁○○之指認照片共3份（警卷第54至56頁）、○○○○SPA美妍館「 凱莉 」名片（警卷第57頁）、財政部高雄市國稅局鼓山稽徵所101年11月8日財高國稅鼓營業字第0000000000號函（警卷第58至60頁）、GOOGLE地圖、行動電話門號0000000000號、0000000000、0000000000、0000000000號申辦資料及雙向通聯紀錄（偵卷第45至68、87至90頁）、高雄市政府101年10月24日高市府經商商字第00000000000號函（偵卷第104至106頁）在卷可稽，復有在被告攜帶之皮包內扣得現金4,400元、行動電話2支（IMEI碼分別為：000000000000000、000000000000000號）及在該店5號包廂內扣得精油1瓶等物可佐，此部分之事實，堪可認定。
（二）事實欄㈠、㈢部分：⒈證人即男客丁○○於警詢時證稱：伊於101年11月14日16
時30分許至「○○○○美妍館」消費按摩，店內小姐與伊在店內做半套性交易，伊交易完畢約在同日17時20分許離開該店沒多久就被警方攔下。店長CANDY打電話跟伊說店內生意不好，請伊有空多去消費，伊便於同日16時30分進入該店內消費，店長就帶伊入包廂，並安排店內小姐「寶兒」幫伊服務，「寶兒」進入包廂後先要伊趴在美容床上幫伊按摩上半身，約20分鐘後她請伊脫掉褲子及內褲，全裸躺在美容床上，用潤滑液塗抹在伊生殖器上並用手幫伊撫摸生殖器直至伊射精為止（俗稱打手槍），之後伊就自己至包廂內的浴室洗澡，洗完伊將性交易代價1,600元直接拿給「寶兒」請她拿給櫃檯後，便騎機車離開。因伊之前就認識店長，店長到這家店上班的時候就有打電話跟伊說，伊才知道這家店。店長向伊介紹消費方式為「純按摩1,200元、做半套性交易1,600元、消費時間為90分鐘」。
伊約在2個月前（即101年9月）有去消費過一次。那次伊進入店內一樣是店長在櫃檯並向伊介紹消費方式為「純按摩1,200元、做半套性交易1,600元、消費時間為90分鐘」，伊向店長表示要做半套性交易，店長就安排店內服務小姐「寶兒」幫伊服務，「寶兒」一樣先幫伊按摩後請伊全裸躺在美容床上，幫伊打手槍至射精為止，消費完畢伊將交易代價1600元給服務小姐「寶兒」後就離開，店長就是被告，「寶兒」就是戊○○，均沒有仇恨或糾紛等語綦詳（警卷第23至27頁）。
⒉又證人戊○○於本院審理時雖證稱：本件查獲之前，伊去
做不到5天云云，然其亦自承：（問：妳與被告之間有通聯時就有去做？）是的。（問：妳在店裏的綽號是「寶兒」，其他人的綽號應該與妳不同？）是的等語（院二卷第45頁反面至46頁），且參以被告於警詢時亦自承：丁○○一個月前也有來消費過，詳細時間伊不記得，也是戊○○（寶兒）幫他服務，他那次也是付1,600元等語（警卷第1至10頁）。另比對證人戊○○持用之門號0000000000號行動電話訊號，確自101年9月1日起至本案於101年11月14日查獲止，即經常出現在「○○○○美妍館」之電信公司基地台涵蓋範圍內；且證人戊○○持用之門號0000000000號行動電話，與被告持用之門號0000000000、0000000000號行動電話自101年9月2日起，即有密切之雙向通聯；又證人丁○○持有之門號0000000000號行動電話與證人戊○○持用之門號0000000000號行動電話間，於101年9月15日至同年月18日間亦有數封簡訊及通聯紀錄，此有門號0000000000號行動電話雙向通聯記錄在卷可佐（偵卷第46至58頁），堪認證人戊○○自101年9月間起，即在「○○○○美妍館」擔任美容師，而證人丁○○確有於101年9月間及同年11月14日分別前往「○○○○美妍館」消費，分別並經被告媒介與「寶兒」、戊○○為半套性交易，且證人丁○○所指101年9月間與其為半套性交易之「寶兒」，與同年11月14日與其為半套性交易之戊○○係屬同一人無訛。
⒊至證人丁○○於偵查中及審理時雖更易前詞，分別於偵查
中證稱：伊於101年11月14日有○○○區○○街○○○○美妍館，伊認識老闆娘凱莉，她以前是開藝品的。有時候她說美妍館生意不好，叫伊去捧場。他們只有做半套，一個半小時1200元，半套加400元，伊問小姐「寶兒」的。
伊總共去兩次，第一次去按摩，隔兩個月再去，伊於101年11月14日4點半左右進去，凱莉帶我進去，寶兒進來後，她就先按摩，從頭部到腰部、腳，當時沒有穿上衣，穿自己的內褲，外褲有脫掉，按了半個多小時，伊問她可不可以做，她說要加時，她有按伊的生殖器，沒有射精，有一點點分泌物，總共按了一個小時左右伊就走了等語（偵卷第71至79頁）；復於審理時改稱：伊有向「寶兒」要求打手槍，「寶兒」說不行，該店沒有做半套性交易等語（院二卷第33至40頁）；證人戊○○於偵查中亦證稱：被告有說不可以在房間裡有性行為云云（偵卷第92至97頁）。
然查，證人丁○○於警詢時之證述係出於任意性，業據其於審理時自承在卷（院二卷第33至40頁）。況證人丁○○嗣於偵審中之證述雖極力迴護被告，惟其於偵查中仍結證：他們只有做半套，一個半小時1200元，半套加400元。
伊於101年11月14日4點半左右進去，凱莉帶我進去，寶兒有按伊的生殖器，沒有射精，有一點點分泌物，總共按了一個小時左右等語；復於審理中結證：（問：你有無因10
1年11月14日從事半套性交易這件事被罰錢？）有，有被罰錢1,500元。（問：你確實有向警察承認你有在「紫筑舒體美妍館」從事半套性交易？）對。（問：101年11月
14日查獲前兩個月該次是你自己向警察承認，不是警察要你承認的，因為該次警察不知道？）是的等語（院二卷第35至第38頁）；且證人戊○○於本院審理時亦結證：
（問：你於101年11月14日當天被查獲是否有被罰錢？）有，罰兩個，繳完了，是伊自己花錢的等語（院二卷第44頁）。而依100年11月4日修正通過之社會秩序維護法第80條第1項第1款前段，從事性交易之雙方，均將遭受3萬元以下罰鍰之行政罰，且證人戊○○係受僱於被告，若承認有性交易，除將使自己面臨行政罰鍰之裁處外，亦會使其僱主即被告受刑事追訴及處罰，故基於趨利、避害之人性，其證詞本易傾向否認曾為性交易或迴護被告，以免自己及僱主同受處罰。而證人丁○○與被告本即係朋友，與證人戊○○也僅係單純顧客關係，彼等均無恩怨或嫌隙，再審酌其於警詢時就與戊○○為性交易之細節均能詳細證述，此外復無其他證據顯示證人丁○○有設詞攀誣被告之動機或必要。若證人丁○○確實無與戊○○為性交易，證人丁○○及戊○○均斷無甘心自願繳交前揭行政罰鍰之理，是綜酌上情，當以證人丁○○於警詢時之證詞可信，而證人丁○○嗣於偵審中自相矛盾之證述，及證人戊○○前揭所述，應屬卸飾，不足憑採。
⒋據上各情，被告確有為如事實欄㈠、㈢所示媒介、容留戊○○與男客丁○○為「半套」性交易犯行明確。
（三）事實欄㈡、㈣部分：⒈證人即男客甲○○於警詢時、偵查中及審理時迭次證稱：
伊於101年11月14日17時30分許至「○○○○美妍館」消費，是店長媒介伊與「寶兒」半套性交易，伊一個月前曾第一次去過該店，當時店長有告知消費模式就是一節為90分鐘，純按摩1200元，半套性交易（打手槍）1600元。伊向店長表示要做半套性交易，店長就安排店內小姐「寶兒」幫我服務，「寶兒」先幫伊按摩後請伊全裸躺臥在美容床上，幫伊打手槍至射精為止，消費完畢伊將交易代價1,600元給小姐「寶兒」後就離開。今（101年11月14日）日也是要做半套，還沒有做，伊自己剛進去洗完澡後，沒有穿衣服趴臥在按摩床上，如果是純粹按摩是要穿衣服，「寶兒」進來幫伊按摩沒多久警方就進入該店執行搜索了，被告就是店長凱莉，戊○○就是「寶兒」，均沒有仇恨或糾紛等語明確（警卷第18至22頁、偵卷第71至79頁、院二卷第28至32頁）。
⒉又證人甲○○持有之門號0000000000號行動電話與與被告
持用之門號0000000000、0000000000號行動電話自101年10月10日起，即有數封簡訊及通聯記錄，此有門號0000000000、0000000000號行動電話之雙向通聯記錄在卷可佐（偵卷第46至68頁），且證人戊○○自101年9月間起，即在「○○○○美妍館」擔任美容師之事實，業據論述如上，益足認定證人甲○○確有於101年10月間及同年11月14日分別前往「○○○○美妍館」消費，分別並經被告媒介與「寶兒」、戊○○為半套性交易，且證人甲○○所指101年10月間與其為半套性交易之「寶兒」，與同年11月14日議定與其為半套性交易之戊○○係屬同一人無訛。
⒊再證人戊○○於偵查中雖證稱：被告有說不可以在房間裡
有性行為云云（偵卷第92至97頁），然其於本院審理時亦結證：（問：你於101年11月14日當天被查獲是否有被罰錢？）有，罰兩個，繳完了，是伊自己花錢的等語（院二卷第44頁）。而依100年11月4日修正通過之社會秩序維護法第80條第1項第1款前段，從事性交易之雙方，均將遭受
3萬元以下罰鍰之行政罰，且證人戊○○係受僱於被告，若承認有性交易，除將使自己面臨行政罰鍰之裁處外，亦會使其僱主即被告受刑事追訴及處罰，故基於趨利、避害之人性，其證詞本易傾向否認曾為性交易或迴護被告，以免自己及僱主同受處罰。而證人甲○○與被告、證人戊○○間僅係單純之顧客關係，彼等均無恩怨或嫌隙，再審酌其就與戊○○為性交易之重點部分均能詳細證述，此外復無其他證據顯示證人甲○○有設詞攀誣被告之動機或必要。且戊○○若確實無與甲○○為性交易，斷無甘心自願繳交前揭行政罰鍰之理，是綜酌上情，當以證人甲○○之證詞可信，而證人戊○○前揭所述，應屬卸飾，不足憑採。⒋據上，被告確有如事實欄㈡、㈣所示媒介、容留戊○○與男客甲○○為「半套」性交易犯行明確。
（四）被告雖否認知情，並以店內禁止美容師從事性交易等語置辯，惟查：
1.被告確有如事實欄㈠至㈣所述媒介、容留店內美容師與男客為「半套」「性交易之事實，除據證人即男客丁○○於警詢時、甲○○於警詢時、偵查中及審理時證述綦詳，業如上述。此外，證人即該店美容師己○○於警詢時亦證稱：被告媒介伊與男客從事半套性交易，男客進入店內後若向被告表明要找小姐做半套性交易，被告再安排伊去幫男客服務時會跟伊講明男客要做半套，但伊大多不會幫男客做半套，有時比較缺錢花用，被告又有安排伊去做半套時伊就會答應。若有做半套性交易伊實領1,000元，被告實得600元等語（警卷第28至32頁）明確；證人己○○嗣於偵、審中，雖翻異前詞，陳稱：伊有憂鬱症、會幻想，警詢時之陳述是因為太緊張，頭腦昏沈沈等語（偵卷第71至79頁、院二卷第47至51頁），然觀之證人己○○於應答時之精神狀態，並無何異於常人之處，對於提問之內容，均能理解意義並切題回答，且依100年11月4日修正通過之社會秩序維護法第80條第1項第1款前段，從事性交易之雙方，均將遭受3萬元以下罰鍰之行政罰，而證人己○○係受僱於被告，若承認有性交易，除將使自己面臨行政罰鍰之裁處外，亦會使其僱主即被告受刑事追訴及處罰，故基於趨利、避害之人性，其證詞本易傾向否認曾為性交易或迴護被告，以免自己及僱主同受處罰，又證人己○○與被告係雇傭關係，彼等均無恩怨或嫌隙，再審酌其於警詢時就被告媒介、容留其與男客為性交易之消費方式均能詳細證述，此外復無其他證據顯示證人己○○有設詞攀誣被告之動機或必要。若被告確無媒介、容留所雇用之美容師與男客為性交易，證人己○○斷無自承上情而自陷於受警察機關處以行政罰鍰之理，是綜酌上情，當以證人己○○於警詢時之證詞可信，而證人己○○嗣於偵審中自相矛盾之證述，應屬卸飾，不足憑採。
⒉又證人戊○○證稱：包廂的門從裡面可以上鎖等語（院二
卷第43頁），此為被告所不爭執，倘若該美容坊係從事正當之按摩服務，則理應避免美容師單獨與男客共處一室，若共處一室，亦應規劃在開放式之場所，以維自身安全，然「○○○○美妍館」美容師服務男客係在各獨立之包廂房間，非開放式之空間，且各房間均可上鎖，毋寧係為隱匿在內從事不法情事；且就「○○○○美妍館」之營業內容、雇用人員而言，被告稱該店係純推拿，無涉性交易云云，惟證人戊○○又證稱：伊沒有相關推拿證照，應徵時，被告對伊說「妳就依妳在哪裡，如果跟人家推拿就怎麼推，如果真的不會推的話，如果妳真的待不習慣沒關係，妳告訴我」等語（偵卷第92至97頁、院二卷第41頁），且為被告所不否認。是戊○○既無相關推拿技能及執照，如何從事推拿之執業，實有疑問，被告上開所辯，衡情與正當經營純推拿者，要求所雇用之服務人員具相關證照、技能，俾符合主管機關基本要求等情不符，有違常理。則依據上開「○○○○美妍館」包廂格局、房內可上鎖及聘僱條件等情，均難認「○○○○美妍館」係單純提供推拿服務。
⒊再者，被告為「○○○○美妍館」之實際負責人，則其基
於僱主之地位，本可隨時監督、察看店內服務狀況之情形，苟未經被告之允許，美容師戊○○豈敢故違指示，明目張膽在店內從事性交易行為，而不怕為被告察覺？若非被告事先知情而容認，戊○○應無可能甘冒失業之風險，而擅自在店內與男客為「半套」性交易。
⒋被告於審理時自承：伊之前3次妨害風化前科，是因為之
前美容師亂做，會卡到伊負責人云云（院二卷第46至55頁），則被告顯然知悉店內美容師有從事性交易之可能性，然其非但未積極防免，反而將店內裝潢如前所述之包廂格局、房內可上鎖等利於隱匿包廂內不法情事之裝置，此在在足徵被告顯係原本即有容留美容師從事「半套」性交易之意，彰彰甚明。被告辯稱其不知悉美容師在店內從事性交易、並無容留性交以營利之故意云云，要與事實不符。⒌據上，被告顯係欲藉由店內美容師與男客從事性交易之方
式，提高顧客至該店消費之意願，以維持、增加該店所得獲取之收入，故被告有如事實欄㈠至㈣所述媒介、容留戊○○與丁○○、甲○○等為前揭性交易行為，藉此圖取不法利益之事實，亦堪認定。
（五）綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
（六）另被告雖聲請傳喚證人即男客「 黃建銘 」（真實姓名年籍不詳）到庭作證，欲證明「黃建銘」未與「○○○○美妍館」之美容師為「半套性交易」之事實，惟本件事證已明，業如前述，且「黃建銘」有無與「○○○○美妍館」之美容師為「半套性交易」，與被告前揭犯行並無任何關連，則被告聲請傳喚證人，無益於任何待證事項之釐清，該項聲請調查之證據核無必要，附此敘明。
三、論罪科刑：
（一）按刑法第231條第1項之圖利引誘、容留、媒介性交或猥褻罪，係因應妨害風化犯罪態樣多元化，為遏止色情業者媒介嫖客與出賣色相者於非特定場合為性交或為猥褻之行為，避免造成色情氾濫及社會風氣敗壞而予規範。而細繹該法條之文句意義，所定「使男女與他人為性交或猥褻之行為」者，應係指意圖犯，主觀上必須具備違法之主觀構成要件要素而言，只要行為人出於該特定之犯罪目的而努力謀求構成要件之實現，或希求構成要件所預定之結果發生，而著手實行「引誘、容留或媒介」之客觀構成要件事實者，即足當之，並不以引誘、容留或媒介性交或猥褻之對象與他人發生性交或猥褻之結果為要件，亦不以實際得利為限（最高法院95年度台上字第5657號判決意旨參照）。就如事實欄㈣所示部分，本件證人戊○○雖尚未與證人甲○○為猥褻行為，且被告亦未取得約定之1,600元收益，惟被告既基於營利之意圖，而媒介、容留證人戊○○與證人甲○○欲進行猥褻行為，依據前揭說明，自無礙於被告犯行之成立。
（二）次按媒介指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交；容留指提供為性交之場所而言。如行為人媒介於前，復加以容留在後，其媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，應包括的構成意圖使男女與他人為性交而容留以營利之一罪（最高法院94年台上字第6002號判決意旨參照）。核被告就如事實欄㈠至㈣所為，均係犯刑法第231條第1項之圖利容留使人猥褻罪，被告意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介之低度行為，為意圖使女子與他人為猥褻行為而容留之高度行為所吸收，均不另論罪。
（三）又按「刑事法上集合犯之概念，乃指本質上具有反覆、延續實行之特徵，立法時予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，亦即就某些在密切接近之一定時、地，所持續實行之同種類複次行為，依照社會通念，將之歸為一個行為，成為包括之一罪。是關於集合犯之判斷，除應考量行為人主觀上是否出於反覆實行之概括犯意外，尚應斟酌客觀上之法律規範本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態與社會之通念等因素，並非所有反覆實行之行為皆一律認為包括一罪。而兒童及少年性交易防制條例第23條原第3項係屬其第2項之常業犯之規定；刑法第231條原第2項亦屬其第1項之常業犯之規定，以上常業犯之規定，皆因配合刑法刪除連續犯之規定而予以刪除。從而，於刪除常業犯及連續犯之規定後，縱行為人仍有基於概括犯意反覆實行或並以之為常業之意，即不能再依連續犯以一罪論，亦不能認其仍屬集合犯為包括一罪，亦即應依實質競合予以併合處罰。」（參考最高法院99年度台上字第6215號、100年度台上字第4161號判決意旨）。基此，本案被告所犯如犯罪事實欄所示刑法第231條第1項之圖利媒介、容留猥褻犯行共4次，顯為各別犯意，行為互異，應分論併罰。起訴書認被告基於營利目的，反覆為同種行為之犯罪，乃屬集合犯，屬實質一罪，尚有未恰，附此敘明。
（四）又被告有上開事實欄所載之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件最重本刑有期徒刑以上之4罪，均為累犯，均應依法加重其刑。
（五）爰審酌被告明知政府執法單位極力掃蕩色情，仍不循正途謀生，為貪圖不法利益，假藉經營推拿之名義，遂行妨害風化之實，從事容留性交之行為並居中謀利，敗壞社會善良風氣，行為實有可議，且始終否認犯行，飾詞矯辯，犯後態度難認良好，自應受相當之刑事非難。且被告前有3次妨害風化前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可憑，足見其未能記取教訓、素行非佳，暨衡量其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，及被告所犯如事實欄㈡至㈢所示圖利容留猥褻犯行，均有收得款項，但被告所犯如事實欄㈣所示圖利容留猥褻犯行，則尚未獲利，情節較如事實欄㈡至㈢所示圖利容留猥褻犯行輕微，就被告所犯4罪，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金折算標準，以資儆懲。又刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式，採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，本院審酌被告所犯全部犯行之犯罪時間均在101年
9至11月間，其犯罪態樣相似、媒介性交易之對象僅2人，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則；另考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，爰依刑法第51條數罪併罰所採限制加重原則，及多數犯罪責任遞減原則之法理，定應執行刑如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準。另被告行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，同年月25日起施行。該條於修正前規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」查被告所犯上開4罪，均得易科罰金，故無修正後刑法第50條第1項但書所規定不得併合處罰之情形，是不論依修正前刑法第50條或修正後刑法第50條第1項規定，上開4罪均得併合處罰，對被告而言並無有利或不利之情形，參照最高法院97年度第2次刑事庭會議決議要旨，不生新舊法比較之問題，應逕依修正後即現行刑法第50條第1項規定合併定其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準，亦併指明。
（六）扣案之精油1瓶係被告所有，業據被告自承在卷（院二卷第53頁反面），衡情係在「半套」性交易過程，美容師用以潤滑男客身體之用，而係供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，於被告各罪刑項下分別宣告沒收；扣案之現金4,400元，其中1,600元為男客丁○○給付之交易費用，而被告收款後，從中抽得600元作為營利報酬，業經被告供承在卷（院二卷第51頁反面），是該600元，屬被告本案犯罪所得之物，且為被告保管所有，有高雄市政府警察局鼓山分局搜索扣押筆錄、扣押物品清單及扣押物品收據（警卷第47至50頁）在卷可憑，爰依刑法第38條第1項第3款之規定，在所犯事實㈢罪刑項下宣告沒收，其餘2,800元則無證據證明係被告容留、媒介性交易所得，爰不予宣告沒收；另行動電話2支（IMEI碼分別為：000000000000000、000000000000000號）係被告之配偶所有，亦據被告供述在卷（院二卷第51頁反面），而被告之配偶與被告並無共犯關係，是未合於得諭知沒收之要件，爰不為沒收之宣告，附此敘明。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告丙○自101年9月起至同年11月14日止（即排除前揭業已認定，如事實欄㈠至㈣至所示4次容留、媒介性交易以外之行為），基於意圖使成年女子與男子為猥褻行為，而媒介、容留以營利之犯意，居間介紹、容留所僱用之成年女子美容師戊○○、己○○，與男客從事按摩生殖器至射精（俗稱半套性交易）之猥褻行為，並與美容師約定，收費方式為每90分鐘1,600元，丙○收款後，從中抽得
600元作為營利報酬，餘款為美容師所得，以此方式牟利。因認被告此部分涉犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介、容留以營利罪嫌，並應與前揭已論罪部分成立集合犯，以一罪論處。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816號判例、40年台上字第86號判例可資參照）。
三、經查：訊據被告堅詞否認有此部分圖利容留猥褻之犯行，且檢察官亦未舉證說明被告除事實欄㈠至㈣所示圖利容留猥褻之犯行外（即論罪科刑部分），自101年9月間起至101年11月14日17時40分許為警查獲前，究竟於何時容留店內何位成年女子與何位男客從事「半套」之猥褻犯行。而證人即該店美容師己○○於警詢時雖證稱：被告媒介伊與男客從事半套性交易等語（警卷第28至32頁），然其嗣後於偵、審中即翻異前詞，且觀諸其於警詢時所供，究係於何時與何位男客在店內從事「半套」之猥褻犯行，既無具體細節，亦無相關證據足資佐證，是難僅因被告曾於事實欄㈠至㈣所示時地容留美容師戊○○在「○○○○美妍館」內與男客從事性交易4次，即遽認即認被告另涉犯此部分圖利容留性交之犯行，是被告此部分犯行自難認定，本應為無罪之諭知，惟因檢察官既認此部分與前開論罪部分，具有集合犯之實質上一罪之關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條第1項第2款、第3款，刑法施行法第1條之
1，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國102年4月23日
刑事第十五庭審判長法官莊珮君
法官饒佩妮法官陳紀璋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年4月23日
書記官王芷鈴附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條第1項意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。