裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第998號刑事判決
裁判日期：民國96年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第998號上訴人即被告甲○○
（現於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）選任辯護人 蔡鎮隆 律師
李明諭 律師 陳逸華 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第63號，中華民國96年1月4日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵緝字第1469號、第1470號、94年度偵字第12423號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）、子彈拾壹顆均沒收；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月，褫奪公權肆年，扣案之門號0000000000號行動電話晶片卡壹張沒收。應執行有期徒刑捌年陸月，罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，褫奪公權肆年，扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）、子彈拾壹顆、門號0000000000號行動電話晶片卡壹張均沒收。
事實
一、甲○○曾於民國91年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審以91年度板簡字第148號判決判處有期徒刑六月，如 易科 罰金以三百元折算一日，於93年3月9日准予易科罰金執行完畢，猶不知悔改，於93年12月間某日，在其位於臺北縣土城市○○路○段187之1號10樓住處內，受不詳年籍姓名綽號「阿財」男子之託，未經許可而代為保管具殺傷力之改造手槍1枝（係由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍），及具殺傷力之具直徑約8mm金屬彈頭之土造子彈15顆、不具殺傷力之土造子彈1顆，將之均寄藏於前開住處。經人向臺北縣政府警察局板橋分局偵查員 王偉華 檢舉其持有槍枝、毒品都在深夜活動，嗣於94年1月27日凌晨為上開分局偵查員 楊宗銘 、 朱冠儒 、王偉華等人在其家門口埋伏，於該日凌晨1時30分許，適有甲○○友人 葉晉瑜 欲出門而開啟大門時，警方即發現客廳桌上有吸食器、毒品，便出示證件表明身分，並經在場之甲○○、葉晉瑜、 龔文華 、 張俊徨 等人同意自願接受搜索，甲○○在警方進入其家後未確定其確持有上開槍彈前，即自動從桌底下拿出裝有扣案之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）、具殺傷力之子彈15顆、不具殺傷力之子彈1顆之紙盒交給警方而自首，另警方並在上開處所查獲扣得海洛因6包（驗餘淨重共19.27公克）、安非他命2包（淨重共23.6公克）、電子磅秤1台、分裝袋356個、吸食器1組。
二、甲○○又另行起意，基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命之犯意，於民國94年7月4日晚上8時57分許，經 丁英 烜以門號0000000000號之行動電話與甲○○之門號0000000000號行動電話聯絡後，由甲○○前往 丁英烜 所經營位於臺北縣板橋市○○路○○號之汽車美容店，販賣交付安非他命予丁英烜，且約明所販賣之安非他命價值為新臺幣（下同）一千元，將以由丁英烜幫甲○○整理車子之方式抵付價金。經警依法監聽上開通訊內容，及於94年7月20日晚上10時50分許，在板橋市○○路○○號緝獲甲○○（甲○○因涉嫌前開違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣板橋地方法院檢察官發布通緝），在甲○○攜帶之男用背包內扣得海洛因1包（毛重6.9公克）、安非他命1包（驗餘淨重5.82公克）、電子磅秤1台、行動電話晶片卡2張（門號分別0000000000號、0000000000號）、一千元紙鈔106張、五百元紙鈔3張、一百元紙鈔16張，復於翌日（94年7月21日）上午11時許，持原審核發之搜索票在甲○○位於臺北縣中和市○○路○段○○○號12樓之2之居所查獲海洛因1包（毛重0.6公克，與上開另一包海洛因合計驗餘淨重6.43公克）、安非他命6包（驗餘淨重共5.98公克）、吸食器2組、分裝袋212個、海洛因殘渣袋87個、安非他命殘渣袋2個、葡萄糖1罐。
三、案經臺北縣政府警察局板橋分局、臺北市政府警察局分別移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查證人丁英烜於警詢中之陳述，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟就證人丁英烜於警詢中之陳述是否有證據能力一節，被告及其辯護人於原審審理中分別陳明「同意均有證據能力」，於本院審理中雖陳稱：證人丁英烜於警詢之證述係被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，無證據能力。請求勘驗94年7月21日丁英烜之警詢筆錄錄影帶內容之真實性、正確性如何。經本院勘驗94年7月21日丁英烜之警詢筆錄錄影帶後，被告及其辯護人雖稱：丁英烜當時以被告身分應訊，且為夜間詢問，雖有載明同意，然筆錄當時，證人精神看似恍惚，並有拖腮打呵欠不斷吸菸等行為，又證人於筆錄中途前去上廁所時，仍可聽見警員持續繕打筆錄之聲音，另多數筆錄內容為警方引導，非單純一問一答所得，故筆錄是否出於證人清楚意識下所述，並非無疑。惟檢察官陳稱：辯護人有所誤會，錄影帶情形的確是丁英烜以一問一答方式，丁英烜精神狀態非常正常，丁英烜有吸菸而且是吞雲吐霧，可以很清楚看到畫面上丁英烜吸菸及煙霧的情形，所以他的精神狀態非常清楚，而且也沒有拖腮打呵欠之情形，警員打筆錄確實是一問一答，警員只是有再確認丁英烜所講的話避免筆錄繕打錯誤，所以本件並沒有引導行為，而且丁英烜之精神狀態正常。本院亦認定：丁英烜係自由陳述、他有吸菸、喝開水、上廁所並有打電話，警員所問的內容與丁英烜是互相對正過說是否這樣才記錄下來的，所以筆錄並無違背丁英烜之意思，丁英烜之警詢筆錄內容與錄影帶內容相同，有本院96年4月3日勘驗筆錄可稽。本院斟酌上開證人於警詢中之供述證據取得過程並無瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，是揆諸上開說明，上開證人於警詢中之陳述，具有證據能力甚明被告及其選任辯護人認證人丁英烜於94年7月21日之警詢筆錄並無證據能力，委無可採。
二、又被告受人寄藏上開槍彈後，經人向臺北縣政府警察局板橋分局偵查員王偉華檢舉其持有槍枝、毒品都在深夜活動，嗣於94年1月27日凌晨為上開分局偵查員楊宗銘、朱冠儒、王偉華等人在其家門口埋伏，於該日凌晨1時30分許，適有甲○○友人葉晉瑜欲出門而開啟大門時，警方即發現客廳桌上有吸食器、毒品，便出示證件表明身分，並經在場之甲○○、葉晉瑜、龔文華、張俊徨等人同意自願接受搜索等情，業據甲○○、葉晉瑜、龔文華、張俊徨在警詢中供述記明筆錄在卷，並經證人王偉華在原審結證屬實，且有甲○○、葉晉瑜、張俊徨分別於94年1月27日簽署自願受搜索同意書，其內附註：執行人員應先出示證件，再由受搜索人簽具「自願受搜索同意書」，再據以執行搜索等語。並有94年1月27日臺北縣政府警察局板橋分局於臺北縣土城市○○路○段187之1號10樓執行搜索、扣押筆錄內記載依刑事訴訟法第131條之1經受搜索人簽名同意執行搜索，足見94年1月27日凌晨1時30分許警方在臺北縣土城市○○路○段187之1號10樓之搜索為合法，被告選任辯護人指該日搜索為違法，顯與事實不符，應不足採。其聲請再傳喚證人張俊徨、葉晉瑜、龔文華，欲查明本件搜索過程為何，因該部分搜索過程為合法已甚明確，核無必要。
三、上揭甲○○寄藏改造手槍、子彈之犯行於警方未確知其持有槍彈前，即將在其家桌底下拿出裝有扣案之上開槍彈之紙盒交給上述偵查員王偉華而自首之犯罪事實，業據被告甲○○於警詢及偵審中供承不諱，並經證人王偉華於原審結證屬實，且有扣案之上開改造手槍、子彈及卷附之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各一件（見臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第2784號卷第31至35頁）、查獲槍彈照片二幀（見同前偵查卷第41頁）可資為證。又扣案槍枝、子彈經送請鑑定結果，認送鑑之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）係由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，確具殺傷力無訛；送鑑之子彈16顆，認均係土造子彈，均具直徑約8mm金屬彈頭，採樣5顆試射，4顆可擊發，認具殺傷力，1顆無法擊發，認不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局94年2月4日刑鑑字第0940017655號槍彈鑑定書一份（見同前偵查卷第65至67頁）附卷可稽，顯見被告此部分事證明確，犯行洵堪認定。
四、訊據被告甲○○固坦承0000000000號行動電話門號於94年6、7月是由其所使用，但矢口否認有何販賣毒品安非他命犯行，於原審辯稱：我沒有販賣安非他命，沒有交付安非他命給丁英烜，我與丁英烜在電話中所說的應該是我要到丁英烜店裡做汽車美容，94年6、7月間丁英烜有打電話給我過，他叫我幫他介紹生意，因為他店裡生意不好云云。並於本院辯稱：我沒有賣安非他命給丁英烜，是他拿錢給我要我幫他買，我們是一起出錢，不是我賣給他的，我有吸食海洛因、安非他命，搜索扣案的毒品海洛因、安非他命都是我自行施用，業經另案判決云云。經查：
㈠依卷附臺灣板橋地方法院檢察署針對被告之0000000000號行
動電話門號核發自94年6月21日至94年7月20日監聽之通訊監察書（見臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第12423號卷第65、66頁），其通訊譯文顯示在「94年7月4日晚上8時57分43秒」時，有「0000000000號」門號撥打被告之上開門號，通話內容為：（發話人）你等下要過來嗎？（被告）要幹嘛？（發話人）要處理試一啊。（被告）好啦，有譯文資料在卷可稽（見同前偵查卷第58頁），並經本院勘驗結果認定該監聽譯文所載與通訊監察錄音之內容相符（詳見本院96年3月21日勘驗筆錄）。而查，「0000000000號」門號當時是由被告名義申請租用，「0000000000號」門號當時是由丁英烜名義申請租用，有臺灣大哥大股份有限公司查詢資料在卷可憑（見同前偵查卷第134之7頁）。又證人丁英烜於94年7月20日晚上被告在丁英烜所經營位於板橋市○○路○○號之汽車美容店為警緝獲時，亦同在場， 嗣丁英烜 同意接受詢問，於警詢中亦供稱確於「94年7月4日晚上8時57分」時與被告間有如上之對話，並稱「我要他到我汽車美容店，我向他購買新臺幣一千元安非他命，他到店裡親手將毒品交給我，並說要我幫他整理車子以抵帳」、「就是這通電話沒錯」（見同前偵查卷第34頁）。
㈡證人丁英烜嗣於原審審理時到庭，雖改口證稱：因為被告有
跟我配合做皮椅及輪胎部分，他會介紹客戶給我，被告是做板金的，我也會介紹客戶給他，我電話中有講到「試一」（台語發音），即四分之一，是指四分之一真皮的皮椅，只有背靠及椅墊的部分是真皮，其他都是合成皮。那是一部銀色ＢＭＷ的中古車，是我介紹買賣的，是買被告母親的名字，因為皮椅的部分原本是絨布的，外面是套上合成皮椅，門飾板是用雙面膠粘上去的，我與被告起爭執是這部車的事情。因為被告的錢已經全數付清，原車主不願意再支付皮椅的錢，皮椅的部分就由我自己吸收處理換新給被告云云（見原審95年5月2日審判筆錄），但查：
⒈被告於原審95年3月24日準備程序時陳稱：我與丁英烜在電
話中所說的應該是我要到丁英烜店裡做汽車美容，94年6、7月間丁英烜有打電話給我過，他叫我幫他介紹生意，因為他店裡生意不好云云，並無如證人丁英烜於原審審理時所陳述因買車糾紛而欲更換四分之一真皮皮椅之情節。倘若證人丁英烜於原審審理時所述為真實，為何被告於原審準備程序時不據實陳述，反而稱：丁英烜打電話給伊叫伊幫他介紹生意？⒉依卷附被告之0000000000號行動電話門號於「94年7月13日
下午3時58分」時，由丁英烜之「0000000000號」門號撥打給被告門號之通話內容譯文：（發話人） 建宏 你那台ＢＭＷ要辦你媽的名字還是你爸的？（被告）辦我媽的名字（見臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第12423號卷第60頁），可知，證人丁英烜於原審審理時稱：介紹買賣一部ＢＭＷ的中古車，是買被告母親的名字乙節，並非無稽。然而，證人丁英烜顯然是以曾有介紹買車之事實，而刻意將前述電話譯文中「處理試一」一語，捏造指為與介紹買車有關之「四分之一真皮的皮椅」。蓋以：依卷附被告之0000000000號行動電話門號自94年6月21日至94年7月20日間通訊監察之譯文資料，被告與數名不同之發話人或收話人之間，曾多次提及「處理試一（或四一）」（見同前偵查卷第49、61頁）、「試一（或四一）」（見同前偵查卷第44、45、49、51、52、56、57頁）、「四分之一」（見同前偵查卷第46、50、57頁），證人丁英烜於原審審理時卻稱前述其與被告間電話譯文中之「處理試一」一語為與介紹買車有關之「四分之一真皮的皮椅」之意云云，顯不可信。
⒊從而，就證人丁英烜於「94年7月4日晚上8時57分」撥打被
告行動電話之前述電話譯文內容，經核證人丁英烜於警詢中及原審審理時所述，應以其於警詢中陳稱「我要他到我汽車美容店，我向他購買新臺幣一千元安非他命，他到店裡親手將毒品交給我，並說要我幫他整理車子以抵帳」等語為可採。
㈢按安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二
級毒品，而販賣安非他命毒品之行為，並無一定之公定價格，每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或「量差」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。查被告於警詢、偵查及原審審理時均否認有販賣毒品之犯行，故無從查知其販入毒品之價格，惟一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，是足認本件被告具有營利之意圖無疑。又按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的，將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成，是以，行為人以營利之意圖販入毒品之後，縱尚未賣出，或於賣出之後，價金尚未收受，均不得視為未遂（最高法院90年台上字第7673號判決意旨參照），本件被告基於販賣第二級毒品安非他命營利之犯意，在證人丁英烜所經營之汽車美容店交付安非他命予丁英烜，雙方已約明所販賣之安非他命價值為一千元，將以由丁英烜幫被告整理車子之方式抵付價金，足見被告應已成立販賣第二級毒品安非他命既遂之罪證明確，被告上揭所辯顯係畏罪卸責之詞，應不足採，其此部分之犯行亦堪以認定。
五、按被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：一元以上。」而被告行為時之刑法罰金刑，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，已就其原定數額提高為10倍即銀元10元以上，而依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，計算結果即為新臺幣30元以上。修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」又槍砲彈藥刀械管制條例業於94年1月26日修正公布，並於同年月28日施行，修正前之該條例第11條第4項法定刑原規定為一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金，修正後之該條例則刪除第11條規定，並將原第11條第4項規定改至第8條第4項，法定刑則提高為三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。比較新舊法修正之結果，新法之規定非有利於被告，應依刑法第2條第1項前段之規定，對被告上揭犯行適用行為時之法律論處。至於槍砲彈藥刀械管制條例第12條、第18條規定則並未修正，併予敘明。
又修正前刑法第37條第2項規定：「宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下」，修正後刑法第37條第2項則規定：「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下。」修正前刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下，折算一日。」又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現以刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元100元以上300元以下折算1日，即新台幣300元以上900元以下折算1日。修正後刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。」比較新舊法適用之結果，新法之規定較有利於被告，自應依刑法第2條第1項規定，適用修正後刑法第37條第2項、第42條第3項之規定。又修正後刑法第47條雖將修正前刑法第47條修正限制為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯。但上述新舊法之規定，對於本件被告「故意」犯本案之罪，並無所謂「有利或不利」之情形。而修正後刑法第55條，雖將舊刑法第55條後段關於牽連犯之規定刪除，但其前段關於想像競合犯之規定並無變更，而其但書係科刑之限制，為法理之明文化，亦非屬法律之變更。另刑法第38條之修正無關乎處罰之輕重，僅為其他純文字之修正，亦非屬法律之變更。依上說明，均無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題，以上所述之情形，均應依一般法律適用原則，適用裁判時法律。
六、核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪，及犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告未經許可，受他人寄託保管上開改造手槍、子彈，其「受寄代藏」乃屬「寄藏」之行為，起訴書之犯罪事實欄亦指被告「無故寄藏上開手槍及子彈」，但起訴書之證據並所犯法條欄誤指被告係犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、未經許可持有子彈罪，尚有未洽。被告未經許可同時寄藏上開改造手槍、子彈，係以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從較重之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。其於販賣安非他命前之持有安非他命犯行，為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。再查被告曾於91年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審以91年度板簡字第148號判決判處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日，於93年3月9日准予易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表一件在卷可稽，其於前案93年3月9日執行完畢後，五年以內故意再犯本件上述有期徒刑以上之二罪均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定論以累犯，並依法加重其刑。又被告於承辦偵查員王偉華未發覺其確持有上開槍彈前，即自動交出上開持有之全部槍彈自首而接受裁判，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定減輕其刑，並先加後減之。被告所犯上開販賣第二級毒品以及未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。原審未詳查被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪有自首之事實，予以論科，自有未合；被告上訴意旨以伊對此部分犯行有自首，指摘原審此部分判決不當為有理由；至原審論處被告販賣第二級毒品累犯罪部分，被告上訴意旨否認有此部分犯行，指摘原審該部分判決不當，固無可取。惟原判決對被告所販賣第二級毒品罪犯行，認有另為褫奪公權之必要，比較刑法第37條第2項新舊法之適用，以新法之規定較有利於行為人，自應依修正後刑法第37條第2項規定宣告褫奪公權始為適法，原判決依修正前刑法第37條第2項之規定宣告褫奪公權，顯有違誤，原判決既有上揭可議之處，自仍應由本院將原判決予以撤銷改判。審酌被告所犯販賣第二級毒品罪之性質，認有另為褫奪公權之必要，爰依修正後刑法第37條第2項規定，及被告之素行狀況、犯罪動機、手段、目的、所生危害與犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及褫奪公權之期間，並依修正前刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑如主文所示，併科罰金部分並依修正後刑法第42條第3項之規定，諭知易服勞役之折算標準。
七、扣案之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），及具殺傷力之土造子彈11顆，為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。又扣案之0000000000號行動電話晶片卡一張，係供被告與丁英烜聯絡販賣毒品安非他命交易犯罪所用財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。至已於鑑驗時試射擊發之子彈4顆，已非違禁物，均不併為沒收之諭知。另於94年1月27日在被告位於土城市○○路○段187之1號10樓住處查扣不具殺傷力之土造子彈1顆，無予以宣告沒收之必要。又於94年1月27日在被告位於土城市○○路○段187之1號10樓住處查扣之海洛因6包（驗餘淨重共19.27公克）、安非他命2包（淨重共23.6公克）、電子磅秤1台、分裝袋356個、吸食器1組，均與本案無關（且海洛因6包驗餘淨重共19.27公克已於原審94年度訴字第672號案件中判決諭知沒收銷燬確定，安非他命2包淨重共23.6公克已於原審93年度易字第1029號案件中判決諭知沒收銷燬確定）；又94年7月20、21日另查扣之海洛因2包（驗餘淨重共6.43公克）、安非他命7包（驗餘淨重共11.8公克，見原審卷附之臺北市政府警察局95年1月17日北市鑑毒字第819號鑑驗通知書）、電子磅秤1台、行動電話晶片卡1張（門號0000000000號）、一千元紙鈔106張、五百元紙鈔3張、一百元紙鈔16張，均與本案無關（且海洛因2包驗餘淨重共6.43公克及安非他命7包驗餘淨重共11.8公克，均已於原審94年度訴字第1921號案件中判決諭知沒收銷燬，並經本院94年度上訴字第3805號判決上訴駁回確定），均不在本案中併為沒收之諭知，併此敘明。
八、公訴意旨另以：被告基於意圖營利之概括犯意，於94年1月至7月間，連續在臺北縣板橋市等地，連續販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命予其他不特定人，以此方式賺取不法利益，經警於94年1月27日1時30分許，在台北縣土城市○○路○段178之1號10樓查獲，並扣得電子磅秤1台、分裝袋356個、第一級毒品海洛因6包（共計毛重20.4公克）、第二級毒品安非他命2包（共計毛重24公克）；又於同年7月20日22時50分許，在台北縣板橋市○○路○○號前遭員警查獲，並自甲○○之隨身背包內扣得第一級毒品海洛因1包（毛重
6.9公克）、第二級毒品安非他命1包（毛重6.6公克）、電子磅秤乙台、行動電話SIM卡2張、新台幣（下同）千元紙鈔106張、五百元紙鈔3張、百元紙鈔16張等物後，於翌日再持搜索票前往甲○○位於台北縣中和市○○路○段○○○號12樓之
2現居地扣得第一級毒品海洛因1包（毛重0.6公克）、第二級毒品安非他命6包（共計毛重8.7公克）、安非他命吸食器2組、毒品分裝袋212個、海洛因毒品殘渣袋87個、安非他命毒品殘渣袋2個、葡萄糖1罐等物。因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項及第2項之販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命罪嫌，被告一販賣行為同時觸犯販賣第一級毒品及第二級毒品，為想像競合犯等語。本件公訴意旨認被告涉有此部分犯行，係以被告持有毒品之數量可觀，顯非僅供自己施用，而係販賣之用而持有該批毒品。另卷附之通訊監察譯文足以證明被告有販賣毒品予不特定人之事實為其論據，惟查被告自警詢至偵審中均矢口否認有公訴人所指此部分被訴販賣第一級毒品及第二級毒品之犯行，辯稱：扣案之毒品是供自己施用等語，而依卷附被告之0000000000號行動電話門號自94年6月21日至94年7月20日間通訊監察之譯文資料，被告固曾多次與多名不詳之人在電話中有談論與海洛因或安非他命買賣有關之話語，但僅憑該等通話內容，並無其他佐證，並不足以認定被告確有賣出海洛因或安非他命之情事。況公訴意旨亦未指明被告販賣海洛因、安非他命予何人之時間、地點、金額、數量等，僅泛指被告販賣予不特定人，殊難遽為不利於被告之認定，至本案被告持有扣案毒品之數量亦無從據認被告係因販賣而持有該批毒品，是此部分尚不能證明被告有販賣第一級毒品及販賣第二級毒品之犯行，而其於94年1月27日1時30分許，在台北縣土城市○○路○段178之1號10樓經警所查獲持有之第一級毒品海洛因6包（共計毛重20.4公克，驗餘淨重19.27公克）犯行，已為原審94年度訴字第672號刑事確定判決所認定，連續施用第一級毒品犯行之施用行為所吸收，而為該刑事確定判決效力所及，另同時地被查獲持有之第二級毒品安非他命2包（共計毛重24公克，淨重23.6公克）犯行，亦為原審93年度易字第1029號刑事確定判決所認定，連續施用第二級毒品犯行之施用行為所吸收，而為該刑事確定判決效力所及，又其於94年7月20日在台北縣板橋市○○路○○號前經警查獲持有之第一級毒品海洛因1包（毛重6.9公克）、第二級毒品安非他命1包（毛重6.6公克，驗餘淨重5.82公克），及翌日在台北縣中和市○○路○段○○○號12樓之2經警查獲持有之第一級毒品海洛因1包（毛重0.6公克，該海洛因2包驗餘淨重共6.43公克）、第二級毒品安非他命6包（共計毛重8.7公克，驗餘淨重5.98公克）犯行，亦均為本院94年度上訴字第3805號維持原審94年度訴字第1921號刑事確定判決所認定，連續施用第一級毒品及連續施用第二級毒品犯行之施用行為所吸收，被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，係一行為同時觸犯上開二罪名為想像競合犯，依刑法第55條之規定而從一重論處被告連續施用第一級毒品累犯罪刑確定判決效力所及，亦有上開各刑事判決及本院被告前科表附卷可稽，可見公訴意旨此部分所指不能證明被告有販賣第一級毒品及第二級毒品之持有第一級毒品與持有第二級毒品犯行部分已為上開刑事確定判決效力所及，檢察官對此部分依法不能再行起訴，依法原應諭知免訴之判決，惟因公訴意旨認此部分與前開論處被告販賣第二級毒品累犯有罪部分，依行為時之法律有連續犯及想像競和犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，爰不另為免訴之諭知。原審對此部分敘明不另為無罪之諭知，亦有未合，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項、第18條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第37條第2項、修正前刑法第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國96年4月30日
刑事第三庭審判長法官許國宏
法官許增男法官楊貴志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳盈璇中華民國96年5月1日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。