裁判字號：最高法院96年台上字第3390號刑事判決
裁判日期：民國96年06月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十六年度台上字第三三九０號上訴人甲○○選任辯護人 李明諭 律師
陳逸華 律師 蔡鎮隆 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年四月三十日第二審判決（九十六年度上訴字第九九八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第一二四二三號、九十四年度偵緝字第一四六九、一四七○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）本件承辦員警於民國九十四年一月二十七日凌晨一時三十分之搜索係屬違法。雖上訴人及 龔文華 等四人皆填有自願搜索同意書，但原載明自願搜索同意人之龔文華，於搜索扣押筆錄卻載為在場人，其餘三人則載為受執行人，足徵本件搜索程序未符合法定程序。況警方未經同意即擅自侵入，形同非法侵入住宅，且警方係先搜索後，嗣始補行簽具自願搜索同意書，其搜索仍不能阻卻違法。（二）證人 丁英 烜於警詢時之供述係誘導下所為，且與其於第一審所供不符，應無證據能力。原審僅以該證人之警詢筆錄及通訊監察譯文，即逕自認定上訴人有販賣第二級毒品之犯行，自有判決理由不備之違法云云。
惟查，原判決依憑上訴人之部分自白、證人 王偉華 於第一審之證言、證人 丁英烜 於警詢中之證言、原審之勘驗筆錄、自願受搜索同意書、執行搜索扣押筆錄、扣案之改造手槍、子彈、槍彈照片、內政部警政署刑事警察局九十四年二月四日刑鑑字第○九四○○一七六五五號槍彈鑑定書、台灣板橋地方法院檢察署核發之通訊監察書、台灣大哥大股份有限公司查詢資料等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載關於未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及販賣第二級毒品之事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及販賣第二級毒品各罪刑（均累犯）之判決，並定其應執行之刑，已詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人否認有上開販賣第二級毒品之犯行，辯稱：「我沒有賣安非他命給丁英烜，是他拿錢給我要我幫他買，我們是一起出錢，不是我賣給他的，我有吸食海洛因、安非他命，搜索扣案的毒品海洛因、安非他命都是我自行施用，業經另案判決」云云，經綜合調查證據之結果，認不可採，已分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。原判決並敘明：（一）上訴人受人寄藏上開槍彈後，經人向台北縣政府警察局板橋分局偵查員王偉華檢舉其持有槍枝、毒品都在深夜活動，嗣於九十四年一月二十七日凌晨為上開分局偵查員 楊宗銘 、 朱冠儒 、王偉華等人在其家門口埋伏，於該日凌晨一時三十分許，適有上訴人友人 葉晉瑜 欲出門而開啟大門時，警方即發現客廳桌上有吸食器、毒品，便出示證件表明身分，並經在場之上訴人、葉晉瑜、龔文華、 張俊徨 等人同意自願接受搜索等情，業據上訴人及葉晉瑜、龔文華、張俊徨在警詢中供述記明筆錄在卷，並經王偉華在第一審結證屬實，且有上訴人及葉晉瑜、張俊徨分別於九十四年一月二十七日簽署自願受搜索同意書，其內已附註：執行人員應先出示證件，再由受搜索人簽具「自願受搜索同意書」，再據以執行搜索等語，並有九十四年一月二十七日台北縣政府警察局板橋分局於台北縣土城市○○路○段一八七之一號十樓執行搜索、扣押筆錄內記載依刑事訴訟法第一百三十一條之一經受搜索人簽名同意執行搜索，足見九十四年一月二十七日凌晨一時三十分許警方在上址之搜索為合法。（二）丁英烜於警詢中之陳述，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟就丁英烜於警詢中之陳述是否有證據能力一節，上訴人及其辯護人於第一審審理中分別陳明「同意均有證據能力」（見第一審卷第五五頁），於原審審理中雖陳稱：丁英烜於警詢之證述係被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，無證據能力。請求勘驗九十四年七月二十一日丁英烜之警詢筆錄錄影帶。經原審勘驗丁英烜之上開警詢筆錄錄影帶後，上訴人及其辯護人雖稱：「丁英烜當時以被告身分應訊，且為夜間詢問，雖有載明同意，然筆錄當時，證人精神看似恍惚，並有托腮打呵欠不斷吸菸等行為，又證人於筆錄中途前去上廁所時，仍可聽見警員持續繕打筆錄之聲音，另多數筆錄內容為警方引導，非單純一問一答所得，故筆錄是否出於證人清楚意識下所述，並非無疑。」惟檢察官陳稱：「辯護人有所誤會，錄影帶情形的確是丁英烜以一問一答方式，丁英烜精神狀態非常正常，丁英烜有吸菸而且是吞雲吐霧，可以很清楚看到畫面上丁英烜吸菸及煙霧的情形，所以他的精神狀態非常清楚，而且也沒有托腮打呵欠之情形，警員打筆錄確實是一問一答，警員只是有再確認丁英烜所講的話避免筆錄繕打錯誤，所以本件並沒有引導行為，而且丁英烜之精神狀態正常。」原審則認定：「丁英烜係自由陳述、他有吸菸、喝開水、上廁所並有打電話，警員所問的內容與丁英烜是互相對正過說是否這樣才記錄下來的，所以筆錄並無違背丁英烜之意思，丁英烜之警詢筆錄內容與錄影帶內容相同」，有原審九十六年四月三日勘驗筆錄可稽。原審斟酌上開證人於警詢中之供述證據取得過程並無瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，認以之為本案證據尚無不當，而認上開證人於警詢中之陳述，具有證據能力等語甚詳，亦核無上訴人所指違背法令之情形。且查：（一）按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決對於上訴人有本件未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及販賣第二級毒品之犯行，已說明其依憑之證據及理由，對於上訴人之辯解，認不可採，亦在判決內詳述其不予採納之理由，並無上訴意旨所指違背法令之情形。且證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。是證人供述之證言前後縱有差異，事實審法院依憑其前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。本件證人丁英烜於警詢及審理中所為之先後證述，雖有不一，但原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之供詞、台灣板橋地方法院檢察署核發之通訊監察書、台灣大哥大股份有限公司查詢資料及原審之勘驗筆錄，參互斟酌判斷，資為上訴人不利之認定，並已說明其取捨判斷而得心證之理由，尚非原審主觀之推測及僅憑丁英烜之指證而為認定，難謂原判決之認定有何違法之處。（二）刑事訴訟法第一百三十一條之一前段規定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。」究其立法意旨，係因受搜索人既已自願放棄其隱私權，而同意任由執行搜索之公務員予以搜索，即毋庸按一般令狀程序為之。至所稱自願性同意云者，祇要受搜索人係在意思自主之情況下，表示同意為已足，要與其在搜索扣押筆錄上載為在場人或受執行人無涉。本件原判決已詳為說明本件警員係經上訴人及葉晉瑜、龔文華、張俊徨等人之同意，又有必要，乃進入上訴人住處為搜索，因而扣得槍、彈及毒品，其搜索為合法，經核與卷內資料相符，原判決並無判決理由不備之違誤，至原載明自願搜索同意人之龔文華，雖於搜索扣押筆錄記載為在場人，亦不影響本件合法搜索之效力。上訴人指警員之搜索不合法，自屬誤會。上訴人上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形，亦無上訴意旨所指違背法令之情形；上訴人徒憑己意任意指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年六月二十八日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦法官陳世雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年七月二日
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