裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第698號刑事判決
裁判日期：民國109年04月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第698號上訴人即被告 李韋杰 選任辯護人 盧天成 律師（扶助律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴字第697號，中華民國108年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第23562、23563號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李韋杰明知愷他命、含有氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮及3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分之粉末均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國107年9月25日某時，在臺北市文山區萬隆街之某處，向真實姓名、年籍不詳之成年男子，販入第三級毒品愷他命、含有第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮及3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之咖啡包（下稱毒咖啡包）共100包而持有之，少數供己施用，並於同年月26日、27日以附表編號三所示之手機連結網際網路，再以手機通訊軟體微信之廣播助手功能，張貼暗示販賣上開愷他命、毒咖啡包之訊息，招攬特定多數人與之交易而著手於販賣第三級毒品。嗣於同年月27日21時30分許，為警持臺灣臺北地方法院核發之搜索票，在李韋杰當時位於新北市○○區○○路○段000○0號0樓住處樓下執行搜索而查獲，並扣得如附表所示供其販賣之用之愷他命20包、毒咖啡包60包及手機而未遂，始循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力：本件認定事實所引用之卷證資料（包含人證、物證、書證，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，公訴人、被告李韋杰及其辯護人迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力或曾提出關於證據能力之聲明異議，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5等規定，下述認定事實所引用之證據方法均有證據能力，合先敘明。
二、認定事實：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，並有附表編號一至三所示之物扣案可證，且有各該編號之毒品鑑定書、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣押物品照片、手機通訊軟體微信翻拍照片等件在卷可稽；被告為智識正常之人，對於愷他命、毒咖啡包之交易向為檢警機關嚴予取締之犯罪當知悉，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險，且其於原審明確供稱其向不詳男子以愷他命1公克新臺幣（下同）1,000元至1,100元、毒咖啡包每包200元之代價購入，將愷他命分裝後每包賺取200元、毒咖啡包每包賺取200元之利潤出售等語（見原審卷第81至82頁筆錄），足認被告如事實欄所載欲販賣第三級毒品之行為，客觀上有賺取價差，主觀上確實存有以毒品交易從中牟取不法利益之營利犯意甚明，僅因為警及時查獲而未能實際售出毒品牟得不法利益。是以，被告之任意性自白核與事實相符而可採信，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販
賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為被告販賣第三級毒品未遂之高度行為吸收，不另論罪。至檢察官起訴書固認被告非法持有第三級毒品純質淨重20公克以上，然依附表編號一、二之鑑定結果，難認被告所持有之第三級毒品已達總純質淨重20公克以上，故檢察官認被告所犯販賣第三級毒品未遂罪吸收持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，容有誤會，併此指明。
㈡刑之減輕事由：
⒈被告雖已著手販賣第三級毒品之行為，然因為警先行查獲而
未遂，其所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉被告就販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查及審理中均坦承不
諱，是應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法遞減之。
㈢本案並未因被告所供而查獲其他正犯或共犯：
⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、
第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法意旨在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。故被告雖已供出毒品來源，仍須偵查機關因其供述而查獲其他正犯或共犯者，始應依該規定減輕或免除其刑，雖供出毒品來源，惟檢警機關並未因其供述而查獲，則法院未依上述規定減輕或免除其刑，於法尚無不合；又若雖供出毒品來源，但未查獲其他正犯或共犯，或於供出毒品來源之前，有偵查犯罪職權之公務員已知悉該正犯或共犯，自非經其供出毒品來源因而查獲，均無上開條項減輕或免除其刑之適用（最高法院99年度台上字第4785號、101年度台上字第4702號判決意旨參照；另108年度台上字第3493號判決之案例即該案被告所供毒品來源業經檢察官為不起訴處分，而認並未因被告所供而查獲其他正犯或共犯，均同上意旨)。
⒉經查，被告雖供出其毒品來源為「平安」即 鄒沛安 ，且稱鄒
沛安於107年9月23日22時許，在臺北市○○區○○街00巷0○0號0樓，以1包毒咖啡包250元之價格及1公克毒品愷他命900元之價格販售毒品咖啡包350包及愷他命80公克予被告，然上情經臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後，以本案被告所證買毒情節，種類、數量先後歧異，鄒沛安並未為警查獲持有任何毒品，尚無其他補強事證可認鄒沛安於上開時間販售該兩種毒品予本案被告，因而以108年度偵字第11810號為不起訴處分確定（見本院卷第61至63頁），又鄒沛安涉嫌於107年9月30日販賣毒咖啡包及梅片予本案被告之情，亦據同署檢察官認鄒沛安之犯罪嫌疑不足而另以108年度偵字第11811號為不起訴處分確定（見本院卷第65至67頁），且該案鄒沛安之涉嫌販毒時間已係本案查獲之後，自與被告供出本案毒品「來源」無關，是依據前揭說明，本案既然未因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
四、駁回上訴之理由：㈠原審基於相同之認定，以被告罪證明確，適用毒品危害防制
條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項等規定，並審酌被告漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令與嚴刑，仍意圖營利販賣第三級毒品，助長施用毒品行為，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家健全發展，惟念及被告犯後始終坦承犯行，足徵其尚具悔意，併考量其所販賣之毒品種類、數量、對價，兼衡被告之智識程度、自述有即將出生之子女及從事市場工作之家庭經濟狀況，暨其動機、手段、素行等一切情狀，量處有期徒刑1年9月；並就沒收部分說明：①扣案如附表編號一、二所示之毒品，為本案查獲被告販賣未遂之第三級毒品，已如前述，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之。而包裝上開毒品之包裝袋，仍會殘留微量毒品而無法完全析離，併予宣告沒收。至於鑑驗耗損之毒品，因已滅失，則不予宣告沒收。②扣案如附表編號三所示之手機，係被告所有，用以聯絡販賣毒品交易事宜所用，業據被告供承在卷（見原審卷第81、83頁筆錄），並有上開微信之廣播助手功能，張貼販賣第三級毒品訊息翻拍照片在卷可考（見偵23562卷第45至46頁），是應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。③附表編號四所示之現金，因本件被告未及賣出交付毒品而未遂，自不因毒品交易獲有犯罪所得，且無證據可證明與被告本案犯行有關，爰不予宣告沒收。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，且所宣告之刑，已係遞減其刑後之法定最低刑度，自無過重之問題。
㈡被告上訴稱：①先前判刑之藥事法案件與本案為同一行為；②請求依刑法第59條酌減其刑並從輕量刑。然而：
⒈被告另案轉讓偽藥犯行與本案無關：
查被告基於轉讓第三級毒品犯意，於107年9月22日20時許，在臺北市○○區○○街00巷0○0號0樓，無償提供約5公克之愷他命予在場之友人 鍾承穎 及 洪義傑 施用，因而犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，經檢察官聲請簡易判決處刑後，由原審法院另案以108年度簡字第1741號判決判處有期徒刑2月確定（見本院卷第93至97頁），是依上開另案確定判決之認定，被告該次轉讓愷他命之日期為107年9月22日，但本案其向不詳男子購買愷他命及毒咖啡包共100包之日期為107年9月25日，顯然另案轉讓時間在前，本案意圖營利而販入時間在後，兩案並無任何同一行為或一罪關係之問題，本案自得另予論處，被告此部分上訴意旨容有誤會，並無理由。
⒉本案無從酌減其刑：⑴按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必
以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號、88年度台上字第1862號判決意旨參照）。
又所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。
⑵被告所犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級
毒品未遂罪，經依同條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定遞減輕其刑後，最低本刑已降至有期徒刑1年9月，已有相當之減輕，考量被告販賣毒品欲牟己私利，助長毒品於國內之流通、氾濫，對社會危害之深且廣，此乃一般大眾普遍週知之事實，被告甘冒重罪、重刑而為之，實難認該行為有何在客觀上足以引起一般人同情而顯然可憫、情輕法重之處，是本案尚無從依刑法第59條規定酌減其刑，原審量處有期徒刑1年9月，已係從輕論處，辯護人請求酌減其刑，於法不合。
⒊從而，被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官盧慧珊提起公訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。
中華民國109年4月14日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官周明鴻法官吳勇毅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許家慧中華民國109年4月14日附表：
編號物品名稱及數量相關卷證出處一含有第三級毒品愷他命成分之白色或透明晶體20包（驗餘淨重13.7123公克，含無法完全析離之外包裝袋21個）一、臺北榮民總醫院107年11月9日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見偵23562卷第163頁）。二、扣押物品清單（見原審卷第35頁）、新北市政府警察局新店分局扣押物品目錄表（見偵23562卷第95頁）。二含有第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分之咖啡包60包（褐色粉末、驗前總毛重629.36公克、驗前總淨重約564.56公克、推估含氯乙基卡西酮之驗前總純質淨重約11.29公克，含無法完全析離之外包裝袋60袋）一、內政部警政署刑事警察局107年12月6日刑鑑字第1070099596號鑑定書（見偵23562卷第161至162頁）。二、扣押物品清單（見原審卷第35頁）、新北市政府警察局新店分局扣押物品目錄表（見偵23562卷第95頁）。三IPhone6金色手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）新北市政府警察局新店分局扣押物品目錄表（見偵23562卷第95頁）。四現金1萬9,200元（千元鈔19張、百元鈔2張）