裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第3962號刑事判決
裁判日期：民國109年04月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第3962號上訴人即被告 邱彥峯
另案於法務部○○○○○○○○○○○執行選任辯護人 蔡皇其 律師(法扶律師)上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院中華民國108年10月31日第一審判決（108年度訴字第640號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第16301號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
邱彥峯犯如附表所示之罪，各處如附表「罪名及宣告刑（含沒收）」欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年陸月。
犯罪事實
一、邱彥峯明知甲基安非他命，係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，分別：
(一)先透過通訊軟體Messenger與 潘玟 卉聯繫，達成交易甲基安非他命之合意後，於民國108年3月12日0時許，在 潘玟卉 之居處（新北市○○區○○街0段000巷0○0號2樓D房），交付甲基安非他命4包（總重約4公克）予潘玟卉，並收取潘玟卉支付之對價，即價值新臺幣（下同）1萬元之某種毒品（起訴書記載對價為「1萬餘元及毒品一粒眠1、200顆」，逕予更正），而販賣甲基安非他命予潘玟卉1次，並賺得價差2-3,000元。
(二)先透過通訊軟體Messenge與潘玟卉聯繫，並達成交易甲基安非他命之合意後，於108年3月13日某時許，在潘玟卉上址居所內，交付甲基安非他命8包（總重約8公克）予潘玟卉，並收取潘玟卉支付之對價，即價值2萬元之某種毒品（起訴書記載對價為「2萬元」，逕予更正），而販賣甲基安非他命予潘玟卉1次，並賺得價差3-4,000元。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：本判決所引用之供述、非供述證據，檢察官、被告邱彥峯及其辯護人，均同意有證據能力（本院卷第107-109頁），且經本院於審理期日提示予當事人而為合法調查（本院卷第133-134頁），本院審酌上開證據資料製作及取得之情況，並無違背法定程序或其他不得作為證據之情形，以之作為證據應屬適當，認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告坦承不諱（本院卷第107、135-137頁），並有如附表「認定犯罪事實所憑證據」欄所示之證據資料附卷可憑，足認被告上開任意性之自白與事實相符，核屬可信。關於被告收受販賣甲基安非他命之「對價」，證人即購毒者潘玟卉警詢及偵訊之證述，以及被告歷次供述，均非完全一致，茲說明如下：
(一)108年3月12日即犯罪事實欄一㈠該次，購買4包（總重約4公克）甲基安非他命之「對價」：
⒈證人潘玟卉於偵訊時證稱「現金1萬多元及一粒眠100、200顆
」（第3599號他卷第72頁）；被告於偵訊時則供稱「咖啡包20包及梅片10片」（第16301號偵卷第161頁），所述並非一致，而無從認定。
⒉被告於本院審理時則供承：我偵查中說是拿咖啡包20包及梅
片10片，跟潘玟卉換4克甲基安非他命，是比較正確；這些加起來價值快1萬元，換來的東西我再轉售，大概賺2-3,000元等語（本院卷第137頁）。
⒊就此，卷內僅有上開供證述，而Messenger對話中，並未提及
「交易對價」，即無其他證據資料可以佐證。而綜合證人潘玟卉及被告上開說法，並參以：證人潘玟卉於警詢時證稱「我會拿梅片跟一粒眠，跟他交換安非他命」（第16301號偵卷第12頁），及被告於本院審理時供稱「4克甲基安非他命，價值約8,000至1萬元」（本院卷第137頁），於本院準備程序時供承「我拿到梅片數量就是價值1萬元」（本院卷第109頁）等情，至多僅能認定該次販賣4包甲基安非他命之「對價」，為價值1萬元之某種毒品。
(二)108年3月13日即犯罪事實欄一㈡該次，購買8包（總重約8公克）甲基安非他命之「對價」：
⒈證人潘玟卉於警詢時證稱「現金2萬元」（第16301號偵卷第1
2頁）；被告於警詢時則供承「咖啡包30包及一粒眠100顆」（第16301號偵卷第9頁），所述並非一致，而無從認定。
⒉被告於本院審理時則供承：我在警局說是用咖啡包30包及一
粒眠100顆，跟潘玟卉換8克甲基安非他命，是比較正確；8克甲基安非他命，價值約1萬8,000元-2萬元，這樣交換，我大約可以賺3-4,000元等語（本院卷第136頁）。⒊就此，卷內僅有上開供證述，而Messenger對話中，並未提及
「交易對價」，即無其他證據資料可以佐證。而綜合證人潘玟卉及被告上開說法，並參以：證人潘玟卉於警詢時證稱「我會拿梅片跟一粒眠，跟他交換安非他命」、「現金2萬元」（第16301號偵卷第12頁），及被告於本院審理時供稱「8克甲基安非他命，價值約1萬8,000-2萬元」（本院卷第136頁），被告於本院準備程序時供稱「我拿到梅片數量的價值是2萬元」（本院卷第110頁）等情，至多僅能認定該次販賣8包甲基安非他命之「對價」，為價值2萬元之某種毒品。
二、又被告自承前開2次販賣甲基安非他命犯行，各賺取2-3,000元、3-4,000元，已如前述。其顯有賺取價差，從中牟取利潤之營利意圖甚明。
三、綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，俱應依法論科。
叁、論罪部分：
一、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（2罪）。被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為吸收，不另論罪。其所犯2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
二、被告前因毒品案件，分別經臺灣臺北地方法院及臺灣新北地方法院（下稱新北地院），以106年度簡字第1405號、106年度簡字第8150號判處有期徒刑2月、3月確定，並經新北地院以107年度聲字第1530號裁定應執行有期徒刑4月確定（下稱甲案），於107年10月6日執行完畢；嗣上開甲案，雖另與新北地院107年度審訴字第1436號判處有期徒刑3月確定之案件，經同院以107年度聲字第5095號裁定應執行有期徒刑6月確定（下稱乙案），有其前案紀錄表在卷可查；然參照最高法院104年度第6次刑事庭會議決議，甲案既已於107年10月6日執行完畢，即不因嗣後合併定應執行刑之乙案未執行完畢，而影響甲案已執行完畢之事實，則被告因甲案受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯；又依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告前有多次因毒品案件經判刑之紀錄，又再犯本案販賣毒品犯行，顯見其未知珍惜機會、記取教訓，認其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之特質，依刑法第47條第1項累犯規定，加重其最低本刑，並無罪刑不相當之情形，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，爰均依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。
三、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就本案2次販賣第二級毒品犯行，於警詢及偵訊時，已分別供承有於上開時地，交易4包、8包甲基安非他命，並收取「對價」，即一定數量之某種毒品（咖啡包、梅片、一粒眠）；於本院審理時，除供承上開事實外，亦供承有營利意圖，均已如前述，足認被告於偵查及審判中就犯罪事實均自白不諱，俱應依上開規定減輕其刑，並依法先加後減輕之。
肆、撤銷改判及量刑理由：
一、被告上訴指摘原判決未考量其協助警方偵辦毒品來源之犯後態度，致量刑過重等語（本院卷第106頁）。惟查，原判決理由略以：被告於案發後，雖主動供出毒品來源為「乙○○」，並提供「乙○○」資料予警員，惟被告於該次警詢筆錄中並未將其與「乙○○」交易毒品之時間、地點、數量、金額、對話紀錄等具體事證供警方查證，致警員無法偵辦……未能因此查獲「乙○○」（原判決第6頁），已說明無從認定被告有積極協助警方偵辦毒品來源之情形；且原判決量刑時，已審酌「犯罪後坦承犯行之態度」（原判決第6頁），並無前揭上訴指摘之情形。
二、被告上訴另指摘原判決就證人潘玟卉向被告購買甲基安非他命之對價，認定有誤，並否認證人潘玟卉有交付現金之事實（本院卷106頁）。經查，原判決就犯罪事實欄一㈠該次，所認定之對價，係「1萬元及第三級毒品一粒眠100顆」；就犯罪事實欄一㈡該次，所認定之對價，係「2萬元」，所憑證據僅有證人潘玟卉之證述，無其他補強證據可資佐證，核此部分之採證及事實認定，已有未洽，被告上訴指摘及此，尚非無據。另卷內並無證據證明，被告2次登入通訊軟體Messenger，所使用之「不詳電子產品」，是否同一，或均為被告所有，或雖非被告所有，但係第三人知悉被告欲聯繫販賣毒品事宜，而無正當理由提供使用（詳後述），原判決逕就2次犯行，各宣告沒收、追徵「不詳電子產品1臺」，亦非妥適。原判決既有上開違誤，自應撤銷改判。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命毒品成癮後戒斷不易，對我國社會之安寧秩序及國人身心健康之危害甚大，政府三令五申禁絕毒品流通，竟意圖營利而販賣甲基安非他命，所為應予嚴懲；考量其販賣毒品之數量、對象、所獲利益；及其犯後坦承犯行，雖供出毒品來源，但未能積極配合偵辦，致未能查獲之情狀；兼衡被告自述教育程度「國中肄業」、入監前在麵線工廠工作、有2名子女，家庭經濟狀況「小康」等一切情狀（第16301號偵卷第7頁；本院卷第138頁），分別量處如附表「罪名及宣告刑」欄所示之刑。再以行為罪責為基礎，審酌被告所犯2罪，為同期間內所為，併其行為態樣、各罪特質及關係、責任非難重複性，暨所呈現被告之人格特性，預防需求及整體刑罰執行之考量等綜合因素，定其應執行之刑如主文第2項所示。
伍、沒收部分：
一、被告先後販賣甲基安非他命之對價，即1萬元、2萬元之某種毒品，已因轉售而不存在（本院卷第137頁），均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，逕分別宣告沒收其價值即1萬元、2萬元，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。
二、被告固以「不詳電子產品」，先後登入通訊軟體Messenger，與證人潘玟卉聯繫上開毒品交易；惟卷內並無證據證明，各該「不詳電子產品」均為被告所有，或雖非被告所有，但係第三人知悉被告欲聯繫販賣毒品事宜，而無正當理由提供使用（無法排除被告使用網咖、公用之電腦，或臨時借用他人手機、電子產品使用）；且能登入網路通訊軟體之「不詳電子產品」種類繁多，容易取得、更換，縱予沒收亦無助於犯罪之防止，欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收、追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法），判決如
主文。本案經檢察官林建良提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中華民國109年4月14日
刑事第十三庭審判長法官王國棟
法官許永煌法官曹馨方以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官游秀珠中華民國109年4月14日毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
犯罪事實欄認定犯罪事實所憑證據罪名及宣告刑（含沒收）一㈠⒈被告於警詢及偵訊之自白（第16301號偵卷第8-9、161頁）。⒉證人即購毒者潘玟卉於警詢及偵訊之證述（第16301號偵卷第12-13頁；第3599號他卷第72頁及反）。⒊潘玟卉手機之通訊軟體Messenger對話擷圖（第16301號偵卷第126、127頁）。⒋監視器翻拍畫面（第16301號偵卷第141-151頁）。邱彥峯販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。一㈡⒈被告於警詢及偵訊之自白（第16301號偵卷第8-9、161頁）。⒉證人潘玟卉於警詢及偵訊之證述（第16301號偵卷第12-13頁；第3599號他卷第72頁及反）。⒊潘玟卉手機之通訊軟體Messenger對話擷圖（第16301號偵卷第137、139頁）。⒋潘玟卉之搜索扣押筆錄及目錄表（第16301號偵卷第55-63頁）。⒌新北市政府警察局板橋分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單（第16301號偵卷第79頁，毒品持有人潘玟卉）。㈠邱彥峯販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。