最高法院108年度台上字第3976號刑事判決

裁判字號：最高法院108年台上字第3976號刑事判決

裁判日期：民國108年12月19日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決108年度台上字第3976號上訴人 劉正坤 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年12月18日第二審更審判決（107年度上更一字第30號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105年度毒偵緝字第5、6、7、8號，105年度毒偵字第760號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人劉正坤有原判決事實欄所記載各犯行，均事證明確，因而撤銷第一審關於上訴人不當之科刑判決，改判論處如原判決附表（下稱附表）所示共5罪之施用第一級毒品罪刑（均累犯，其中附表編號1至3部分，各依想像競合犯之例，從一重之施用第一級毒品罪處斷），並定其應執行刑為有期徒刑2年8月，暨諭知相關之沒收（銷燬）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、本件上訴意旨略稱：原審未予調查上訴人前所另犯之3案，業經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以102年度聲字第1216號裁定定應執行刑為有期徒刑2年2月確定，而本件係上訴人於該執行刑中之假釋期間再犯，並非在前案執行完畢後
5年內再犯，應不符累犯之要件。原判決隨檢察官之上訴，即就本件5罪均論以累犯並加重其刑，對上訴人不利，顯有證據調查未盡，及不適用法則或適用不當之違法。況依司法院釋字第775號解釋意旨，原判決依檢察官發現累犯之上訴而於更審時以累犯加重，實有悖於該解釋意旨，並牴觸憲法，且違一事不再理原則、比例原則、罪刑相當原則。
三、惟查：數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用。原判決已於理由三、㈤說明：上訴人前於民國101年間，因所犯之施用毒品3案，經屏東地院於102年8月23日以102年度聲字第1216號裁定應執行有期徒刑2年2月確定。其中屏東地院101年度簡字第2136號所處有期徒刑3月，於102年6月3日即已執行完畢，有其前案紀錄表在卷可稽。本件5次施用毒品之行為，均於104年8月15日至同年11月24日間所犯，既係該案執行完畢後，5年內故意再犯，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑之旨（見原判決第9、10頁）。經核原判決依此認上訴人構成累犯並加重其刑，自無證據調查未盡，或不適用法則、適用不當之違法。另依司法院釋字第775號解釋之解釋文及理由意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。惟原判決係在前開解釋於108年2月22日作成之前即已宣示，且本案依原判決所認定上訴人既符合累犯，且衡其犯罪情節，並無該解釋意旨所指情事，自難指原判決就累犯加重其最低本刑部分，有不符上開解釋意旨之違誤。上訴意旨徒憑己意，執此指摘原判決悖於該解釋意旨，並違反一事不再理原則、比例原則、罪刑相當原則云云，洵非上訴第三審之合法理由。
四、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。又裁判上一罪案件之部分犯罪得提起第三審上訴，依審判不可分原則，第三審法院應就其他不得上訴第三審部分併予審判者，係以得上訴部分之上訴合法為前提，如第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於不得上訴部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。上訴人所犯附表編號1至3所示施用第一級毒品部分，其上訴既不合法，而從程序上駁回，則與該3罪有想像競合犯關係之施用第二級毒品輕罪部分，已無從併為審判，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年12月19日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林勤純
法官許錦印法官王梅英法官蔡新毅法官莊松泉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年12月26日