裁判字號：臺灣高等法院90年上更(一)字第982號刑事判決
裁判日期：民國91年01月02日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院刑事判決九十年上更(一)字第九八二號
上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告辛○○選任辯護人劉邦川律師被告丁○○選任辯護人 舒建中 律師被告壬○○選任辯護人 湯明亮 律師被告乙○○
庚○○右二人共同選任辯護人 景熙焱 律師被告戊○○選任辯護人 林志嵩 律師右上訴人因被告貪污等案件，不服臺灣宜蘭地方法院八十六年度訴字第一三號，中華民國八十七年八月十日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署八十四年度偵字第九號）提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
壹、公訴意旨略以：
一、辛○○係台灣省水利局第一工程處（下稱第一工程處）工務課課長，負責督導該處有關水利工程之設計及施工等；丁○○係同課副工程司，負責該課有關工程之測量、設計及施工等工作；壬○○為該課之技工，負責該課有關工程之測量及監工等；乙○○則係台灣省水利局機械工程隊（下稱機械工程隊）花蓮施工所主任；庚○○係該所助理工程員，負責辦理該所有關工程監工、物料結算及經費請款、報銷等業務。其等均係民國八十二年第一工程處主辦、機械工程隊承辦之 宜蘭縣 頭城鎮外澳海堤整建工程（下稱外澳海堤工程）之承辦人，均為依據法令從事公務之人員。而戊○○則係宜蘭縣銀豐企業社負責人，因與丁○○、壬○○熟識，得知機械工程隊將外澳海堤工程所需洗砂、洗石子、塊石、天然砂礫土、碎石級配等粗細骨材之供應，交由賢齊營造有限公司、春華企業社承包，乃轉包得上開工程，故為此工程之實際承包商。
二、依外澳海堤工程之工程預算書、標準斷面圖等規定：㈠、消波塊基礎應使用蘭陽溪員山堤防附近所產之天然砂礫土，㈡、堤頂及水防道路瀝青底層應舖設碎石級配，且依該工程之物料合約，承包商應購買洗砂數量二一二七立方米、洗石子二九五九立方米、塊石一一六四立方米、天然砂礫土（指級配）一七四三立方米、碎石級配八五三立方米，貨款（含運費）總價新台幣（下同）三百五十六萬五千元。惟因前開工程施工之八十三年間，宜蘭地區的「級配」砂石料由宜蘭縣政府採發包之方式，產量有限，砂石場出售意願不高，且開採位置限於蘭陽溪上游頂粗坑一號堤防附近，若依工程合約規定購買石料，價格較高，加以自開採區域載運至頭城鎮外澳之運費亦頗昂貴，戊○○乃不依合約約定，自八十三年二月至六月間施工期間，陸續在蘭陽溪下游蘭陽橋附近，向建坤實業社等砂石商購買「卵石」（俗稱抬仔頭）之砂石料充當之，每立方米可節省六十至七十元之運費；再者因「級配」為溪床採取之砂石料，成份除石頭外尚含百分之三十的砂礫土，可直接用以舖設地基，而「卵石」（即抬仔頭）為篩洗後卵石組成之砂石料，無砂礫土成份，直接用來施工，密積度不足，需再加砂土攪拌，以補充密積度，戊○○則僅購買一百八十七萬三千九百三十七元之抬仔頭，並在頭城鎮外澳附近挖取不須成本之海砂後加入攪拌，以之作為消波塊基礎及充作堤頂、水防道路瀝青底層，獲取一百六十二萬七千四百七十三元之不法利益。
三、被告辛○○於施工期間明知戊○○未依合約進貨施工，竟未予制止，被告丁○○、壬○○、乙○○亦明知上開情事，竟於八十三年二月二十八日、三月一日、三月二日、三月三日、三月二十日、三月二十一日、四月十九日、四月二十日、四月二十三日等基於犯意之聯絡，共同於職務上所掌之工程監工日報表上，登載「天然砂礫土舖設」之不實事項，足以生損害於台灣省水利局。被告庚○○、乙○○明知被告戊○○未依物料合約之規定購買各類貨品、亦無發票作為進項憑證，竟共同基於圖利戊○○之犯意，於職務上所掌之機械工程隊自購材料半月報表、購置訂製財物分批交貨驗收證明書、購置訂製財物分批交貨結算表，做不實之結算、驗收，偽填交貨日期數量，據以向機械工程隊請領物料款。被告乙○○與丁○○又於八十七年七月七日參與第一工程處初驗前揭工程時，均隱匿戊○○偷工減料之事實，致該工程順利通過初驗及複驗，並均經知情之辛○○核章，違法驗收該工程，以圖利於戊○○。
四、嗣於同年七月間，前開工程經人檢舉未依合約進貨施工，被告戊○○即以其所有之編號「吉豐一二二」貨車之名義，偽造估價單（即送貨憑證）二十五張，偽填運交碎石級配六四○立方米、天然級配四○○立方米、中石三○四立方米、八分石四○○立方米，另於原本購買抬仔頭之進貨單據「品名欄」上擅自加註「級配」或「天然級配」等字樣以變造之，妄圖符合合約所定之物料種類及數量，並持之交付予丁○○。被告丁○○明知戊○○補送之單據為偽造或變造，仍憑以製作外澳海堤工程使用材料表，作為擬具第一工程處八十三年八月二日水一工字第二四一四號函稿反駁報載工程疑點之附件，復於上開工程完工後，製作不實之營繕工程驗收結算證明書（起訴書記載為營繕工程結算數量表），以合於工程契約規定之施工標準辦理結算，二者俱經被告辛○○核章後，提出於台灣省水利局，足以生損害於台灣省水利局。
五、因認辛○○、丁○○、壬○○、乙○○、庚○○、戊○○均涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌，丁○○、壬○○、乙○○、庚○○另犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪嫌，戊○○則另犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造及變造私文書罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號判例分別揭有上旨，足資參酌。又刑法第一百三十一條、貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款之圖利行為，應限於公務員自始有為自己或其他私人圖取不法利益之直接故意為限，僅行政之失當行為，不能成立該罪。而判斷有無圖利之直接故意，除查明公務員有無圖利之動機外，並應調查是否明知違背法令。
參、公訴意旨認被告辛○○、丁○○、壬○○、乙○○、庚○○涉犯圖利他人罪及行使公務員登載不實文書罪嫌，被告戊○○涉犯行使偽造、變造私文書罪嫌，係以下列各點為主要論據：
一、「在砂石場並無天然砂礫土之名稱，只有級配與卵石（俗稱抬仔頭）之名稱。宜蘭地區的砂石料由宜蘭縣政府採發包方式，八十三年級配的價格約七十元至九十元，抬仔頭的價格約為一百元至一百五十元。八十三年級配砂石料開採位置在蘭陽溪上游頂粗坑一號堤防附近，而卵石則屬砂石場加工後之成品，其作業位置均在蘭陽溪下游蘭陽橋附近，二者運至頭城外澳海堤之運費差價，前者高出後者約六十至七十元。級配之成分，除石頭外尚含百分之三十的砂礫土，可直接用以舖設地基，而卵石因無砂礫土成份，直接用來施工，密積度不足，通常需再加砂土攪拌，以補充密度」有宜蘭縣砂石商業同業公會八十四年二月十一日（八四）宜砂石陽字第０四六號函及八十五年十一月三十日宜砂石成字第０三０號函各乙件附卷可稽，另有台灣省砂石商業同業公會聯合會八十四年四月十八日省砂石聯鴻字第０三八號函及台灣省礦務局八十四年四月二十日八四礦行三字第一四七二一號函各乙件，亦為相同之解釋，在卷可資參照。而前開工程依工程預算書所定天然砂礫土之產地為蘭陽溪員山堤防附近，可見契約所定之天然砂礫土為「級配」砂石料；縱被告戊○○所辯「級配」與「卵石」（抬仔頭）價格相似，但因八十三年間級配砂石料產地在蘭陽溪上游，而卵石砂石料則在蘭陽溪下游蘭陽橋附近之砂石場即可購得，二者運至頭城外澳施工地點，購買級配砂石料每立方米需多支付六、七十元之運費，戊○○以卵石（抬仔頭）代替級配，當屬有利可圖；再者，因卵石（抬仔頭）無砂礫土成份，需再加砂土攪拌施工，以補充密積度，從而戊○○僅需購買少於契約所定數量之卵石，並在頭城鎮外澳施工地點附近挖取不須成本之海砂加入攪拌，即可供應全部工程所需而從中獲取不法利益。且證人 吳蒼梧 、甲○○、 林連欉 、 許世連 等均到庭證稱施工當時級配砂石料缺貨，價格上漲又不易買到，戊○○向伊等購買者幾全是卵石（抬仔頭）等情。
二、復參以，被告戊○○施工之材料經採樣送請財團法人工業技術研究院工業材料研究所分析結果，其中氯離子含量有高達０．０五０ｗｔ％、０．０一八ｗｔ％，均遠超過現場海砂之氯離子含量０．００二ｗｔ％，有八十三年十月十一日會勘紀錄及工業材料研究所八十三年十月二十一日（八三）工研材服字第０一０一七、０一０一八號簡便行文表二紙存卷可憑，足見本工程施工材料確摻入相當比例之海砂。
三、本件查獲之進貨憑證合計僅一百八十七萬三千九百三十七元，雖證人吳蒼梧稱伊總計售與戊○○三百萬元之砂石料，有部分單據尚未開立云云，然查獲當時工程早已完工三、四個月之久，豈有可能尚未開單據？此部分證述顯為迴護之詞，不足採信。
四、戊○○見有人檢舉不法情事，即擅自以其所有之貨車編號「吉豐一二二」之名義，偽造進貨憑證二十五張，其中單據編號大致相連接，顯非進貨時所開立，而是事後偽填，另證人吳蒼梧、甲○○均陳稱運至施工現場者卵石，戊○○事發後為掩飾上情，即擅自在進貨單據品名欄上抬仔頭之後加註級配或天然級配等字樣，筆跡與原載者顯不相同，此亦有偽造之進貨憑證二十五張及變造之進貨單據二十一張等影本在卷足資佐證，被告戊○○所辯顯係飾卸之詞，毫不可採。
五、至於被告辛○○、丁○○、壬○○、乙○○、庚○○等均屬負責監督工程之專業人員，對於材料之區別、功能、價差等實無從推諉為不知，況戊○○亦陳稱辛○○等人均知情，但未阻止等情，益見渠等確有圖利戊○○之故意，進而在職務上所掌之前開文書上為不實之登載並持以行使，不法情事彰彰明甚。
六、此外，復有證人即賢齊營造有限公司負責人丙○之指證、工程預算書、標準斷面圖、物料合約、採購砂石合約、監工日報表九件、施工照片、海堤開挖現場蒐證照片、購置訂製財物分批交貨驗收證明書、購置訂製財物分批交貨結算表、機械工程隊自購材料半月報表、機械工程隊經費報核清單、第一工程處八十三年七月
十三日初驗紀錄、第一工程處八十三年八月二日水一工字第二四一四號函稿、台灣省水利局營繕工程結算驗收證明書、台灣省水利局八十四年八月三日八四水工字第Z000000000號函所附外澳海堤工程驗收資料等存卷可憑。
肆、訊據被告辛○○、丁○○、壬○○、乙○○、庚○○、戊○○均堅決否認有前開圖利及公務員登載不實文書或偽造、變造私文書犯行：
一、被告辛○○及其辯護意旨略以：「依規定進場材料之檢驗由監工為之，我擔任第一工程處工務課課長，係負責行政督導業務，並非現場監工，且督導時是注重品質強度及尺寸，又我至工地督導時，均非天然砂礫土運入工地或鋪設日期，現場工作人員亦未報告材料有不符情形，所以並不知情戊○○使用抬仔頭混合天然砂礫土鋪設消波塊基礎，且之前工程處未曾就天然砂礫土和抬仔頭有爭議過，迨調查站人員開挖該工程消波塊基礎時，始知包商以抬仔頭施工」。
二、被告丁○○及其辯護意旨略以：「本工程規定使用之天然砂礫土係指未經碎解之砂石，被告戊○○鋪設在消波塊基礎下之抬仔頭未經碎解，符合工程材料之要求，且向砂石場購買之抬仔頭及碎石級配均已有攪拌砂，不可能摻入海砂，關於臨時便道，外澳四百公尺確有鋪設，石城二百五十公尺沒有鋪設，只要承包商能順利施工就可以不用鋪設，因便道不是驗收的範圍，又監工日報表所記載的是完工部分的數量予以估量而為記載，所以會與估價單上的記載不符，我們有實際上看工程的進度及長寬高的數據作為估量的標準，而工程完工需初驗、複驗通過後予製作驗收結算證明書，然該證明書並非依據戊○○提供的單據製作的，工程進行中戊○○不需要提供估價單、進料單、請款聯、簽收單」。
三、被告壬○○及其辯護意旨略以：「本工程規定使用之天然砂礫土係指未經碎解之砂石，被告戊○○鋪設在消波塊基礎下之抬仔頭未經碎解，符合工程材料之要求，且向砂石場購買之抬仔頭及碎石級配均已有攪拌砂，不可能摻入海砂，監工日報表所記載的是完工部分的數量予以估量而為記載，所以會與估價單上的記載不符，我們有實際上看工程的進度及長寬高的數據作為估量的標準」。
四、被告乙○○及其辯護意旨略以：「凡蘭陽溪生產之砂石即准許工人鋪築，且其係依工程施工進度製作相關報表，故與包商實際進貨日期會有不同」。
五、被告庚○○及其辯護意旨略以：「抬仔頭未經加工，應該屬於天然砂礫土，且我除擔任本工程之監工外，同時尚負責其他三個工程，無法於本工程施工時在場監工」。
六、被告戊○○及其辯護意旨略以：「本工程所使用之材料均合乎規定，自完工迄今歷經數次颱風，海堤均未損壞，足見並無偷工減料行為，因貨款尚未完全付清，故吳蒼梧僅開立部分發票，又因恐調查人員不明抬仔頭之意，始於單據上加註說明級配或天然級配，並無變造之故意」等語。
伍、經查：
一、被告辛○○、丁○○、壬○○、乙○○、庚○○等被訴圖利罪嫌部分（戊○○被訴圖利罪嫌部分，本院前審業判決無罪確定）：
㈠、公訴意旨所引之宜蘭縣砂石商業同業公會八十四年二月十一日（八四）宜砂石陽字第０四六號函及八十五年十一月三十日宜砂石成字第０三０號函與台灣省砂石商業同業公會聯合會八十四年四月十八日省砂石聯鴻字第０三八號函及台灣省礦務局八十四年四月二十日八四礦行三字第一四七二一號函等之部分，經查：
１、本件外澳海堤工程依工程預算書之計算，應使用洗砂二一二七立方米、洗石子二九五九立方米、塊石一一六四立方米、天然砂礫土為一四七三立方米、碎石級配料八五八立方米，貨款總計為三百五十六萬五千元，上開物料由機械工程隊與春
華企業社訂立買賣合約，其中消波塊基礎所填之天然砂礫土，應購自蘭陽溪員山堤防之砂石廠，總價為四十四萬九千二百六十五元，堤頂及水防道路則應鋪碎石級配料，總價為三十五萬七千六百零七元，此有臺灣省水利局工程預算書、宜蘭外澳海工程（小澳段）標準斷面圖、臺灣省水利局機械工程隊工程契約書及臺灣省水利局機械工程隊訂購機具物料合約書附卷可稽（原審卷第七六頁、本院上訴卷第三九頁、本院上更一卷第五八頁至第七一頁、第一二○頁至第一三二頁），又其中消波塊基礎所填之天然砂礫土，應購自蘭陽溪員山堤防之砂石廠，亦有工程數量計算表可參（卷外臺灣省水利局機械工程隊編製之臺灣省水利工程預算書工程數量計算表丙第二頁）。
２、關於未使用天然砂礫土部分，業據被告戊○○坦承：「實際上我是使用天然砂礫土經篩選後剩餘之石料摻沈澱砂拌合在一起來替代天然砂礫土，因為我認為卵石也是直接開採自河床，也是天然的砂石，而且當時砂石廠不賣天然級配，此外工程海堤頂及水防道路底層依合約圖說應使用碎石級配，我所使用之碎石級配均有摻砂」（偵卷一第十七頁、偵卷二第七十頁、原審卷第二二○頁、本院上訴卷第三七頁）等語，核與同案被告辛○○供稱：「戊○○有使用抬仔頭和天然砂礫土混在一起，我以為抬仔頭也是蘭陽溪的填充料，我沒有制止，戊○○使用大量砂摻碎石級配做堤頂及水防道路底層我沒有制止，因碎石級配當底層用本應含砂，這樣滾壓才能密實」（偵卷一第十四頁、偵卷二第七八頁、第三八九之一頁）等語、丁○○供稱：「依據工程預算書之規範，堤頂及水防道路底層應使用碎石級配，但戊○○係進料摻砂之碎石級配，另消波塊基礎應使用天然砂礫土，而戊○○載來抬仔頭廢料，我認為就是天然砂礫土」（偵卷二第四七頁、原審卷第三八頁、原審卷第二○二頁、第二二一頁、第二四六頁、本院上訴卷第一○四頁、本院上更一卷第二四三頁）等語、壬○○供稱：「戊○○確係以抬仔頭充做消波塊基礎，我未予制止之原因係我認為抬仔頭係天然砂礫土之一種，另堤頂、水防道路工程部分，戊○○亦確以摻有砂之碎石級配鋪設，但我認定碎石級配本來就含有砂，所以無制止之理由」（偵卷二第五四頁、第五五頁、原審卷第二○二頁、第二二四頁、第二四六頁、本院上訴卷第一○四頁、第一一九頁、本院上更一卷第二四三頁）等語、庚○○供稱：「戊○○確係使用抬仔頭廢料再加上天然砂礫土做消波塊基礎，由於我驗收戊○○所進物料認定抬仔頭廢料亦係天然砂礫土的一種，且本工程合約雖規定使用天然砂礫土，但我還是把抬仔頭廢料當成是天然砂礫土」（偵卷二第六五頁、本院上訴卷第一○四頁、第一二○頁、本院上更一卷第二四三頁）等語相符，並有證人即被告戊○○之砂石原料供應商吳蒼梧證稱：「我是宜信貨運行司機，並與甲○○、 林添盛 共同合資售賣承運京石予戊○○所承包之宜蘭外澳海堤工程消波塊基礎材料」、「材料內容係依戊○○所指定之碎石、天然砂及俗稱篩仔頭之混合砂石成分之天然砂礫土」（偵卷一第四二頁、第八三頁、偵卷二第十九頁、原審卷第二五六頁）等語、證人甲○○證稱：「戊○○透過吳蒼梧向我們購買粗砂、中石、八分石及抬仔頭石頭級配等工程材料」、「當時戊○○有叫我們買天然級配，但天然級配砂石場都缺貨，即使有也不願意出售，故我們先載了一台天然抬仔頭給戊○○過目，經戊○○同意我們即改載抬仔頭供工地使用」（偵卷一第四三頁、偵卷二第三十頁）等語在卷，此外復有八十三年九月三十日宜蘭縣外澳海堤工程會勘記錄：「會勘結論㈡、「有關消波
塊基礎，係使用砂石場沈砂剩下來的沈澱砂，混合俗稱篩仔頭的石頭，也混合使用天然砂礫土」（偵卷二第九二頁）在卷可參，足證被告戊○○就消波塊基礎應填天然砂礫土部分，係以俗稱抬仔頭之卵石施工之事實應可認定。
３、公訴意旨所引者僅為前開函之部分，而前開函完整之內容為：天然砂礫土與抬仔頭之區別、價格、產地、功用及二者能否替代分析如下：「二、①、在砂石場並天然砂礫土之名稱，只有級配與卵石（俗稱抬仔頭）之名稱，級配為溪床採取之砂石料，抬仔頭為篩洗後卵石組成之砂石料，二者皆為未加工壓碎同為蘭陽溪的天然砂石料。②、宜蘭地區的砂石料由宜蘭縣政府採發包方式，八十三年級配的價格約七○～九○元，抬仔頭除可用於各種基礎舖築外還可用來壓碎為碎石料，抬仔頭可稱卵石，八十三年的價格約一○○～一五○元。③、二者都是蘭陽溪的河床產料。四、由溪床採取之級配，通常會送至砂石場分成五○公分以上之大石，三○公分至二○公分之中石，二○公分以下之卵石（抬仔頭），大石適用保護水利工程構造物之基腳等，中石適用於砌石，抬仔頭適用於一般基礎舖填，因抬仔頭石料成份較多，用途廣泛亦可替代」、「六、級配之成份，除石頭外尚含有百分之三十的砂礫土，可直接用以鋪設地基，卵石因無砂礫土成份，直接用來施工，密積度不足，通常需再加砂土攪拌，以補充密積度」，此有宜蘭縣砂石同業公會八十四年二月十一日（八四）宜砂石陽字第○四六號函、八十五年八月二十三日（八四）宜砂石陽字第○二五號函、八十五年十一月三十日宜砂成字第○三○號函（偵卷一第四六頁至第四七頁、第二三三頁至第二三四頁、第二三七頁至第二三八頁）附卷可稽、「一、所謂天然砂礫土，乃從河川地或陸地直接採取之天然砂、礫、土‧‧‧未經處理者之謂。二、所謂篩仔頭，是前項砂、礫、土、石採取後，經處理（通常是碎解、洗、選）後，遺留之石塊（去砂、去土）謂之篩（抬）仔頭，其種類以尺寸為規範，無固定種類，通常用於建築上駁坎或圍牆之用，或可再運往碎解洗選場，碎解為碎石，作為混凝土之粗骨材。三、天然砂礫土之功用可以由篩仔頭替代，但若作為填地基之用，則須混入砂土（因全用抬仔頭中間有空隙，無法壓實）」有台灣省砂石同業工會聯合會八十四年四月十八日省砂石聯鴻字第○三八號函（偵卷一第九十頁至第九一頁）在卷可參、「㈠、天然砂礫土一般係指逕由土石區採取之土石，未經碎解，洗選加工處理者謂之。無
㈡、所謂篩（抬）仔頭，乃砂石碎解洗選場對砂石粗碎後，因受顎碎機餵料口徑之限制，致部分石料無法受到碎解仍維原有尺寸而無法通過某種規格篩網石料之稱呼‧‧‧。㈢、天然砂礫土及篩（抬）仔頭均非砂石產銷之商用名稱，故市場並無此名稱之價格，惟倘就其型態及主要情形歸類為天然砂礫土屬於級配，篩（抬）仔頭屬於較粗之卵石時則是類砂石，於八十三年三月至七月間之場交易價格‧‧‧分別為級配每立方公尺一二○元－一八○元，卵石每立方公尺一二○－一五○元，惟實際售價各廠不一。㈣、天然砂礫土乃為良好之天然級配料，可使用於各種填方工程‧‧‧，而篩（抬）仔頭石料，雖拌合土砂後亦可當級配料使用，惟務實處理後，較易形成軟硬不均現象」此有臺灣省礦務局八十四年四月二十日八四礦行三字第一四七二一號函（偵卷一第九二頁至第九四頁）在卷可佐，依此可知，天然砂礫土與抬仔頭之主要區別在於砂石原料進料後有無經過篩洗，前者係未經處理為天然級配料，後者則經去砂去土之處理後再拌合土砂亦可當級配料使用，故天然砂礫土與抬仔頭均可當級配料使用，且兩者之功用可相互替代（最高法院九十年度台上字第六○六九號判決要旨參照）。
４、負責本件工程設計、測量及編製預算書之第一工程處工程員己○○證稱：「我所設計的天然砂礫土如以卵石即抬仔頭拌砂來取代，因卵石有大有小，拌砂後增加他的密度，且兩者都是河床的天然產物，所以符合我原來的設計要求，我沒有要求天然砂礫土的載重量，亦未規定土砂、石頭的混合比例」、「那只要是蘭陽溪產的應該就沒有安全上的疑慮，因為蘭陽溪是宜蘭縣境內最好的砂石產地，也是政府許可的採石區，離我們工程區最近」（原審卷第一四六頁、第一四七頁、第二五四頁）、「碎石級配有土有砂，及經過壓碎的石頭，設計書上沒有規定比例」（原審卷第二五五頁）等語，足見被告等人所辯：「用來鋪設消波塊基礎之抬仔頭因未經碎解，應符合合約之規定」尚可採信。另丙○所陳不可以代替之詞，即因其非原設計者，所陳自不可取。至前開臺灣省礦務局函文中雖認抬仔頭拌砂經務實處理後，較易形成軟硬不均現象等情，惟該局並未表示必然會出現上開軟硬不均現象，且亦認抬仔頭拌合土砂後可當級配料使用，是該等函並不足為不利於被告等人之認定。
㈡、公訴意旨所認之被告戊○○施工之材料經採樣送請財團法人工業技術研究院工業材料研究所分析結果，本工程施工材料確摻入相當比例之海砂等情，經查：
１、經被告辛○○、丁○○、壬○○、戊○○、乙○○、庚○○共同會勘結果：「外澳海堤頂及水防道路瀝青下底層，經現場履墈開挖四處○＋一二一．五、○＋一
二五．三、○＋三四○、○＋一七五發現碎石級配均摻砂，瀝青厚度符合標準」，此有八十三年十月十一日宜蘭縣外澳海堤工程會勘記錄（偵卷二第九四頁）在卷可稽，足證被告戊○○在外澳海堤頂及水防道路瀝青下底層，確係以碎石級配摻砂施工，而關於有無使用海砂施工部分，被告丁○○稱：「依據工程預算書之規範，堤頂及水防道路底層應使用碎石級配，但戊○○係進料摻砂之碎石級配，但並未使用海砂」（偵卷二第四九頁、原審卷第三八頁、原審卷第三八九之一頁、第三九四頁、本院上訴卷第一二四頁）等語，被告壬○○稱：「戊○○確係以抬仔頭充做消波塊基礎，但我堅決否認摻有海砂，另堤頂、水防道路工程部分，戊○○亦確以摻有砂之碎石級配鋪設，但我亦否認摻入海砂」（偵卷二第五四頁、第五五頁、原審卷第三九四頁、本院上訴卷第一二四頁）等語、被告庚○○稱：「戊○○確係使用抬仔頭廢料再加上天然砂礫土做消波塊基礎，我認定沒有摻海砂，而堤頂及水防道路底層之碎石級配亦摻大量海砂，一方面係承包商以卡車所載進之碎石級配本身即含砂，再加上工程施工中亦有海砂吹入堤頂內所造成的」（偵卷二第六五頁、本院上訴卷第一二四頁）等語。
２、而經宜蘭縣調查站分別自海堤堤頂及消波塊基礎各採樣二處送請工研院工業材料研究所以「砂及混凝土中氯離子含量分析方法」分析結果，其中海堤堤頂分別為
O.018WT%、0.004WT%，消坡塊基礎分別為0.002WT%、0.050WT%，有財團法人工業技術研究院工業材料研究所八十三年十月二十一日（八三）工研材服字第○一○一七號及第○一○一八號簡便行文表各乙紙在卷可稽（偵卷二第九五頁、第九六頁），雖有部分採樣地點之氯離子含量超過現場海砂之氯離子含量0.002WT%及CNS1240混凝土粒料國家標準有關水溶性氯離子含量之最高限制，然「來函所稱之砂粒即為CNS124所稱之細粒料，任何砂粒均含有孔隙，原非屬海砂之砂粒，若經海水浸泡一段時間後，則砂粒表面孔隙所含之鹽份含量隨著提高，幾乎與海砂之濃度無異」，此有經濟部中央標準局八十七年六月二十五日（八七）台壹字第三○三○七六號函可佐（原審卷第三三二頁），足見本件工程因海堤堤頂及消波塊基礎均地處海水沖擊浸泡處，故工程中之砂粒含量必高，是無從由氯離子含量之高低斷定碎石級配中所摻之砂粒是否為海砂，況依工研院工業材料研究所八十六年五月二十六日（八六）工研材廣字第○五一二號函所示，影響樣品氯離子含量分析結果之因素，包含取樣點、取樣過程與分析過程等項，參以消波塊基礎有一處採樣分析結果，氯離子含量並未高於現場海砂，益證僅憑部分樣品氯離子含量高於現場海砂之氯離子含量，並無法遽以認定本工程施工材料確實摻有海砂，且施工處緊鄰海邊及住家（偵卷第九號卷第一二０頁），如摻有海砂，衡情就近之住家因其自身安危，亦不致於視若未賭。故被告戊○○辯稱：「我所使用之碎石級配均有摻砂，但沒有用海砂」（原審卷第二○三頁、第三九四頁、本院上訴卷第一二四頁、本院上更一卷第二四六頁）等語應可採信。
㈢、公訴意旨所載查獲之進貨憑證合計僅一百八十七萬三千九百三十七元，本工程偷工減料圖利一百六十二萬七千四百七十三元等部分，經查：
１、本工程之施工材料包含洗砂、洗石子、塊石、天然砂礫土及碎石級配料，其中堤頂及水防道路確實鋪設碎石級配料，而消波塊基礎應填之天然砂礫土，雖事實上係以抬仔頭施工，然抬仔頭可以代替天然砂礫土，已如前述，又「宜蘭地區的砂石料由宜蘭縣政府採發包方式，八十三年級配的價格約七○～九○元，抬仔頭除可用於各種基礎舖築外還可用來壓碎為碎石料，抬仔頭可稱卵石，八十三年的價格約一○○～一五○元。砂石車的運費是看載多遠決定每立方的單價，再乘以載運的立方數目，因運距的差別由採區到生產工廠之運費約六十至七十元不等，所以至運送目地的工料應相同，例：採區到工廠運費六十至七十，工廠售價一五○加到工地運費一一○，為成本二六○，採區售價九十加到工地運費一七○，成本也為二六○」、「天然砂礫土及篩（抬）仔頭均非砂石產銷之商用名稱，故市場並無此名稱之價格，惟倘就其型態及主要情形歸類為天然砂礫土屬於級配，篩（抬）仔頭屬於較粗之卵石時則是類砂石，於八十三年三月至七月間之場交易價格‧‧‧分別為級配每立方公尺一二○元－一八○元，卵石每立方公尺一二○－一五○元，惟實際售價各廠不一」，有八十五年八月二十三日（八四）宜砂石陽字第○二五號函（偵卷一第二三八頁）、臺灣省礦務局八十四年四月二十日八四礦行三字第一四七二一號函（偵卷一第九二頁至第九四頁）在卷可查，可知天然砂礫土之價格低於抬仔頭，但因採區之不同，故天然砂礫土之運費高於抬仔頭，另證人己○○證稱：「註明消波塊基礎應用蘭陽溪上游頂粗坑一號附近的土石，是為了取得砂礫土的地點確定以利預算的編定，如廠商不依規定，那只要是蘭陽溪產的應該就沒有安全上的疑慮，因為蘭陽溪是宜蘭縣境內最好的砂石產地，也是政府許可的採石區，離我們工程區最近」（原審卷第一四六頁、第一四七頁）等語，可知關於材料規定必須在蘭陽溪員山堤防附近砂石廠購買，係為了確定地點以編製預算，若承包商未在規定地點購買砂石，如係產自蘭陽溪，則亦無安全上顧慮等情，此外並有工程數量計算表可參（卷外臺灣省水利局機械工程隊編製之臺灣省水利工程預算書工程數量計算表丙第三頁），是本工程應係著重必須使用開採自蘭陽溪之砂石材料，規定材料購買地點僅係為了計算運費，以確定施工材料之單價而編製預算，承包商如能以較低價格購得合格材料而獲有利益，此乃該承包商有效控制成本所致，究不能因此即認係圖得不法利益，況因運距差別，自砂石料開採區至砂石廠之運費約六○至七○元不等，則由採區運送砂石至本件工程施工地點之運費雖比自砂石廠起運高約六○至七○元，惟採區之售價較砂石廠為低，故二者運送至工地之成本應相近，故被告戊○○在蘭陽溪上游之砂石開採區或蘭陽溪下游之砂石廠購買砂石，所支付之運費縱或有不同，然砂石售價加計運費後二者之成本並無差異，自無從因運費之高低獲取利益。
２、另該工程之混凝土經採樣試體試驗，各組試體強度平均值均在規定強度百分之八十五以上，品質合格，有水利局第一工程處混凝土鑽心試體抗壓強度試驗紀錄總表乙紙及混凝土試體品質評估紀錄表二紙在卷可憑（偵卷一第一五四頁至一五六頁），而土方工程經實施密度試驗，結果大於設計之相對密度，評估結果亦合格，有台灣省水利局第一工程處相對密度試驗總表附卷足稽（偵卷一第一五三頁）。又前開工程所定使用之「天然砂礫土」苟非不可替代，則戊○○以俗稱抬仔頭之砂石料充當所謂「天然砂礫土」使用所完成之工程，經試驗後其平均承載壓力大於設計壓力四倍以上，符合設計品質之要求，亦有私立復興工商專科學校土木工程科檢驗報告書在卷（原審卷第七十二頁至七十五頁）可稽。況全部工程並經臺灣省水利局依規定程序分別於八十三年七月十三日初驗，其意見為：「一、本工程明視部分結果相符。二、本工程基礎及隱蔽部分以照片為憑，由監造人員自行負責。三、擬請報局派員複驗」，及八十三年七月二十八日辦理複驗，其意見為：「一、本工程隱蔽部分由監造人員負責。二、經抽驗結果與施工圖尚符，驗收合格」，可知該工程經初驗及複驗均合格，復有台灣省水利局第一工程處工程初驗紀錄及驗收紀錄可證（偵卷一第一四一頁、第一四二頁），足見本工程確有依設計圖施工，並無偷工減料情形，是尚難僅因被告戊○○提出之發票金額為一百八十七萬三千九百三十七元，不足物料合約貨款金額之三百五十六萬五千元，遽認被告等人有短購施工材料藉為圖利之行為。
㈣、綜上，被告戊○○就消波塊基礎應填天然砂礫土部分，係以俗稱抬仔頭之卵石施工，而天然砂礫土與抬仔頭之主要區別在於砂石原料進料後有無經過篩洗，前者係未經處理為天然級配料，後者則經去砂去土之處理後再拌合土砂亦可當級配料使用，故天然砂礫土與抬仔頭均可當級配料使用，且兩者之功用可相互替代，又被告戊○○在外澳海堤頂及水防道路瀝青下底層，確係以碎石級配摻砂施工，而因本件工程之海堤堤頂及消波塊基礎均地處海水沖擊浸泡處，故工程中之砂粒含量必高，故無從由氯離子含量之高低斷定碎石級配中所摻之砂粒是否為海砂，是本工程應係著重必須使用開採自蘭陽溪之砂石材料，且規定材料購買地點僅係為了計算運費，以確定施工材料之單價而編製預算，承包商如能以較低價格購得合格材料而獲有利益，此乃該承包商有效控制成本所致，況因運距差別，自砂石料開採區至砂石廠之運費約六○至七○元不等，則由採區運送砂石至本件工程施工地點之運費雖比自砂石廠起運高約六○至七○元，惟採區之售價較砂石廠為低，故二者運送至工地之成本應相近，故被告戊○○在蘭陽溪上游之砂石開採區或蘭陽溪下游之砂石廠購買砂石，所支付之運費縱或有不同，然砂石售價加計運費後二者之成本並無差異，自無從因運費之高低獲取利益，再本工程經初驗及複驗均合格，益證確有依設計圖施工，並無偷工減料情形，此外復查無其他證據足資證明被告辛○○、丁○○、壬○○、乙○○、庚○○有受賄而讓被告戊○○以短購施工材料藉為圖利之行為。
二、被告丁○○、壬○○、乙○○、庚○○被訴公務員登載不實文書部分：
㈠、被告丁○○、壬○○、乙○○雖於監工日報表上填載「天然砂礫土鋪設」，然天然砂礫土之功能可由抬仔頭代替，二者價格、運費復相近等情，業如前述，且被告丁○○供稱：「依據工程預算書之規範，堤頂及水防道路底層應使用碎石級配，但戊○○係進料摻砂之碎石級配，另消波塊基礎應使用天然砂礫土，而戊○○載來篩仔頭廢料，我認為就是天然砂礫土」（偵卷二第四七頁、原審卷第三八頁、原審卷第二○二頁、第二二一頁、第二四六頁、本院上訴卷第一○四頁、本院上更一卷第二四三頁）等語、被告壬○○供稱：「戊○○確係以抬仔頭充做消波塊基礎，我未予制止之原因係我認為抬仔頭係天然砂礫土之一種，另堤頂、水防道路工程部分，戊○○亦確以摻有砂之碎石級配鋪設，但我認定碎石級配本來就含有砂，所以無制止之理由」（偵卷二第五四頁、第五五頁、原審卷第二○二頁、第二二四頁、第二四六頁、本院上訴卷第一○四頁、第一一九頁、本院上更一卷第二四三頁）等語，足見彼等主觀上因認以抬仔頭施工係符合合約規定之天然砂礫土，則逕以合約上規定之品名填載，應屬可能之事，且該工程業經臺灣省水利局驗收合格，並未發現有偷工減料情事，是尚乏積極證據證明被告丁○○、壬○○、乙○○明知有偷工減料之情事，卻不加制止，故意在監工日報表上虛偽記載之事實，雖彼等未將實際使用之材料據實記載於監工日報表，縱有行政上疏失，因不足以生損害於公眾或他人，復無犯罪故意，則不能以公務員登載不實罪相繩。
㈡、機械工程隊就本工程所需要之洗砂、洗石子、塊石、天然砂礫土、碎石級配料等材料，係與春華企業社簽立訂購機具物料合約，依該合約約定之付款辦法，為半個月（每月一、十六日）按照實際完成數量估驗請款乙次，有臺灣省水利局機械工程隊訂購機具物料合約書附卷可稽（本院上更一卷第五八頁至第五九頁），而被告丁○○供承：「工程完工需初驗、複驗通過後予製作驗收結算證明書，該證明書並非依據戊○○提供的單據製作的，工程進行中戊○○不需要提供估價單、進料單、請款聯、簽收單，是案發後為了計算數量驗證我們當時確有進這些貨，沒偷工減料，才由戊○○提供」（原審卷第二四七頁、第三九四頁、第三九七頁、本院上訴卷第一一九頁、本院上更一卷第二四五頁）等語、被告乙○○供承：「庚○○所製作之前述半月報表係依據原設計物料之數量配合監工日報表上記載之施工完成數量，核算出使用砂石之數量，並非依據廠商實際交貨數量所製作，故實際上並無驗收，且與戊○○提出的簽收無關」（偵卷一第二二頁、偵卷二第四九頁、原審卷第二二三頁、第三九○頁、本院上更一卷第二四三頁）等語、被告庚○○供承：「由於我每日未點交戊○○交物料數量，平日僅依工程混凝土施工進度換算各物料之進貨量，所以與承包商進貨的數量會有不符，但在半月報表中各物料進貨數量雖有不實登載平日承包商進貨數量，然而在總物料數量方面係相符的，所以才以不實之半月報表向機械工程隊請款，而請款前均交由乙○○核章」（偵卷一第二十頁、偵卷二第六七頁）等語，可知被告乙○○、庚○○係根據工程進度估驗材料使用數量，制作自購材料半月報表、購置訂製財物分批交貨驗收證明書及分批交貨結算表後，再由春華企業社開立發票據以向機械工程隊請款，並不須由被告戊○○提出購買物料之發票作為進項憑證，故因僅依工程混凝土施工進度換算各物料之進貨量，所以與承包商進貨的數量會有不符，但在總物料數量方面係相符的，是自難認其中有何結算、驗收不實之處。至於工程是否合格，須經初驗、複驗，報請主管機關臺灣省水利局驗收後始能辦理決算，非被告辛○○、丁○○、壬○○、乙○○、庚○○所得擅專，該工程既經臺灣省水利局驗收合格，被告丁○○依決算結果制作營繕工程驗收證明書，應無明知為不實事項而為虛偽登載之行為。此外，復查無其他積極證據足資證明被告丁○○、壬○○、乙○○、庚○○有明知為不實之事項而予登載之故意，核與刑法第二百十三條之構成要件不符。
三、被告戊○○被訴涉犯行使偽造、變造私文書罪嫌部分：
㈠、被告戊○○自承：「抬仔頭字樣是貨運公司在簽單上原有，天然級配、級配等字都是我自己加上去的，原來並沒有這些字」（偵卷一第十八頁、偵卷二第七一頁、原審卷第三九五頁、本院上訴卷第一二一頁）、「交付簽單給丁○○，是因丁○○要求我到底載了多少貨，我去砂石場後填寫交給丁○○，請款是用發票，不是簽單，簽單是證明我送多少貨，若他們認有不符可現場丈量」（本院上訴卷第一二三頁、本院上更一卷第二四○頁）等語，可知吳蒼梧出售抬仔頭予被告戊○○所開立之進貨單據品名欄上「級配」或「天然級配」等字樣確為被告戊○○所填載無訛，惟被告戊○○並未將該進貨單據原有所記之「抬頭」、「抬仔頭」、「篩頭」等品名加以變更，而係在其後另行填載，形式上原來所記之品名仍存在，則被告戊○○即非就其真實內容加以變更，又被告丁○○亦稱：「工程完工需初驗、複驗通過後予製作驗收結算證明書，該證明書並非依據戊○○提供的單據製作的，工程進行中戊○○不需要提供估價單、進料單、請款聯、簽收單，是案發後為了計算數量驗證我們當時確有進這些貨，沒偷工減料，才由戊○○提供」（原審卷第二四七頁、第三九四頁、第三九七頁、本院上訴卷第一一九頁、本院上更一卷第二四五頁）等語，益證該進貨單據係吳蒼梧向被告戊○○請款之憑證，並非被告戊○○事先準備以向機械工程隊請款之單據，本案工程既係由被告庚○○、乙○○分期依完成之數量估驗核計物料款，縱使被告戊○○未得吳蒼梧之同意，擅於原所記品名之後添加上開字樣，對於臺灣省水利局應不致發生何種損害，尚難構成變造私文書罪。
㈡、按刑法上偽造文書罪之成立，以足生損害於公眾或他人為特別要件，所謂足生損害，固不以實已發生損害為必要，然亦必須有足以損害之虞者，始足當之，若其僅具偽造之形式，而實質上並不足以生損害之虞者，尚難構成本罪（最高法院四十年台非字第十八號判例參照）。次按刑法第二百十條之偽造文書罪，指無制作權不法制作者而言，若自己之文書，縱有不實之記載，要難構成本條之罪（最高法院四十七年台上字第三五六號判例參照）。「吉豐一二二」貨車運送砂石之估價單，既係被告以自己名義制作之文書，並無冒用他人名義，即無偽造可言，縱有不實之記載，無論是否足生損害於他人，依前開判例意旨所示，即與刑法偽造文書之構成要件不符，自難認被告戊○○涉犯行使偽造、變造私文書罪嫌。
四、綜上，本件工程除消波塊基礎應填之天然砂礫土以抬仔頭為之外，其餘均係依合約完工，然天然砂礫土可以抬仔頭代替，二者價格亦相近，以抬仔頭施工對於工程品質應無影響，且該工程之強度及密度均經試驗合格，並經臺灣省水利局驗收合格，足見該工程無偷工減料情形，本件尚乏任何積極證據足認被告辛○○、丁○○、壬○○、乙○○、庚○○有何受賄而圖利被告戊○○之情事，且彼等主觀上並無故為圖利被告戊○○及明知為不實事項，仍故為登載於職務上所掌公文書之犯意，客觀上亦無圖利之行為，此外，復查無其他任何確切證據，足認被告六人有公訴意旨所指之犯行，應認不能證明其等犯罪，依前開判例意旨及罪疑惟輕之法理，自應予被告辛○○、丁○○、壬○○、乙○○、庚○○、戊○○無罪之認定。
五、原判決以不能證明被告辛○○、丁○○、壬○○、乙○○、庚○○、戊○○犯罪而為無罪判決之諭知，並無不合，檢察官上訴意旨略以：「宜蘭縣頭城外澳海堤整建工程之工程預算書、標準斷面圖等對於工程所應使用之材料、數量、價額既均有規定，其中消波塊基礎應使用蘭陽溪員山堤防附近所產之天然砂礫土，而被告戊○○卻以卵石即篩（抬）頭施工之事實，業為被告辛○○、丁○○、壬○○、庚○○、戊○○等人於法務部調查局宜蘭縣調查站訊問時所自承明確，又天然砂礫土指逕由土石區採取之土石，未經碎解、洗選加工者，屬於級配，至篩（仔）頭係經砂石碎解洗選場對砂石粗碎後，因受顎碎機餵料口徑之限制，致部分石料無法受到碎解仍維持某種尺寸而無法通過某種規格篩網石料之稱呼，二者自有不同，此有臺灣省礦物局行三字第一四七二一函在卷足憑，被告戊○○未依合約進貨等情，足資認定，被告辛○○於施工期間明知上情竟未予阻止，被告丁○○、壬○○、乙○○三人更基於犯意聯絡，共同於職務上所掌之監工日報表登載「天然砂礫土鋪設」之不實事項，足生損害於臺灣省水利局（下稱水利局），被告庚○○、乙○○則於職務上所掌之機械工程隊自購材料半月報表、購置訂製財物分批交貨驗收證明書、購置訂製財物分批交貨結算表，為不實結算、驗收，並偽填交貨日期數量，據以向機械工程隊請領物料款，被告乙○○、丁○○並於八十七年七月七日參與第一工程處初驗時，隱匿被告戊○○偷工減料之事實，致該工程順利通過初驗及複驗，且均經知情之被告辛○○核章，違法驗收該工程，另被告戊○○以其所有之編號「吉豐一二二」貨車名義，偽造估價單二十五張，偽填運交碎石級配六四○立方米、天然級配四○○立方米、中石三○四立方米、八分石四○○立方米、又於原購買篩（抬）仔頭之進貨單品名欄上擅自加註「級配」或「天然級配」等字樣以變造之，持交予被告丁○○，被告丁○○明知上情，仍憑以製作外澳海堤工程使用材料表，復製作不實之營繕工程驗收結算證明書，以合於工程契約規定之施工標準辦理結算，二者俱經被告辛○○核章，提出水利局，足生損害水利局，被告辛○○、丁○○、壬○○、庚○○、乙○○等人既均屬負責工程之專業人員，對材料之區別、功能、價差應知之甚稔，對被告戊○○以卵石即篩（抬）仔頭代天然砂礫土施工之事實，既於工程進行中已知悉，竟於所掌公文書填載不實之事項，並持以行使、或任意核章，其等各涉犯有圖利、行使公務員登載不實文書及行使偽造變造私文書等罪嫌甚明」等語，指摘原判決不當，但所為各項指訴，均已逐一敘明所陳並無憑據如前，是其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國九十一年一月二日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官林瑞斌法官施俊堯右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官顏志豪中華民國九十一年一月二日