裁判字號：臺灣臺中地方法院101年易字第1666號刑事判決
裁判日期：民國102年04月23日
裁判案由：賭博
臺灣臺中地方法院刑事判決101年度易字第1666號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告羅椽菻選任辯護人王彩又律師上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第2296
1號），本院判決如下：
主文羅椽菻共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號1、2所示之物沒收。
犯罪事實
一、羅椽菻與宏鑫多媒體股份有限公司（下稱宏鑫公司）之負責人 張協建 、總經理 蕭政豪 （均經檢察官另案起訴）共同基於普通賭博、意圖營利供給賭博場所與意圖營利聚眾賭博之犯意聯絡，由宏鑫公司經營「星城online」網路賭博遊戲網站為賭博場所，聚集不特定賭客以網路連線至該網站，把玩該網站所提供各類賭博性質遊戲（如百家樂、德州撲克、柏青哥、彈珠檯、水果盤等），並以該網站遊戲幣「星幣」為籌碼供押注與計算輸贏，再由俗稱幣商之羅椽菻自民國98年4月間起至100年7月為警查獲期間，在新竹縣○○鎮○○街○○○號住處，以電腦連線至該網站，並以「華信」、「華信家族」為人物暱稱，在該網站公共頻道與密語頻道刊登收購、販售星幣廣告，招攬上開不特定賭客以新臺幣1元兌換星幣140元比例，購買星幣為籌碼進行押注以計算輸贏，賭客在賭博遊戲中贏得星幣，亦得以新臺幣1元兌換星幣155或160元比例販賣給羅椽菻以兌換現金，嗣經警於100年7月8日持本院搜索票至羅椽菻住處搜索，並扣得如附表所示之物。
二、案經臺中市政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第5條第1項定有明文，而所謂犯罪地，參照刑法第4條之規定，解釋上自應包括行為地與結果地兩者而言（最高法院72年台上字第5894號判例意旨可資參照），有關網路犯罪管轄權之問題，有別於傳統犯罪地之認定，蓋網際網路不同於人類過去發展之各種網路系統（包括道路、語言、有線、無線傳播），藉由電腦超越國界快速聯繫之網路系統，一面壓縮相隔各處之人或機關之聯絡距離，一面擴大人類生存領域，產生新穎之虛擬空間。是故網路犯罪之管轄權問題，即生爭議。在學說上有採廣義說、狹義說、折衷說及專設網路管轄法院等四說，若採廣義說，則單純在網路上設置網頁，提供資訊或廣告，只要某地藉由電腦連繫該網頁，該法院即取得管轄權，如此幾乎在世界各地均有可能成為犯罪地，此已涉及各國司法審判權之問題，且對當事人及法院均有不便。若採狹義之管轄說，強調行為人之住居所、或網頁主機設置之位置等傳統管轄，又似過於僵化。又我國尚未有採專設網路管轄法院，即便採之，實益不大，亦緩不濟急，故今各國網路犯罪管轄權之通例，似宜採折衷之見解，亦即在尊重刑事訴訟法管轄權之傳統相關認定，避免當事人及法院之困擾外，尚應斟酌其他具體事件，如設置網頁、電子郵件主機所在地、傳輸資料主機放置地及其他有無實際交易地等相關情狀認定之。本件「星城online」之主機係位在宏鑫公司位於臺中市○○區○○路0段000號之3號6樓之5之機房內所查扣，而被告需連線至前揭主機，始得完成渠等刊登星幣買賣之行為，是應認本院有管轄權。
二、證據能力之審酌：㈠按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據。」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前
4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5亦規定甚明。本案證人張協建、蕭政豪、 陳佩蓴 、 高培樺 、 吳勝洲 、 彭裕烜 於警詢中之供述，均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述；扣押筆錄、扣押物品目錄表則係警員執行扣押時依據現場狀況製作之筆錄，性質均與警詢筆錄無異，亦屬被告以外之人於審判外之陳述，惟公訴人、被告及辯護人於本院調查證據時，知有上情而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述係執法機關依法定程序做成，並無何違法不當之處，亦無不足採信之情況，認以之做為證據，應屬適當，該等陳述應有證據能力。
㈡證人張協建、蕭政豪、陳佩蓴、高培樺、吳勝洲、彭裕烜於
偵訊中之證詞，亦屬被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，本不得做為證據。惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。上開陳述均係在檢察官前所做成，並均有具結擔保其陳述之正確性，並無何顯不可信之情況，依前開法條意旨，自得做為證據。
㈢本件大頂三遊戲分數比、宏鑫多媒體-客服部交接記錄，雖
均屬被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第
159條第1項之規定，本亦不得做為證據。惟按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159條之第2款定有明文。蓋從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有會計人員或記帳人員等校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，何況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據亦有困難，因此其亦具有一定程度之不可代替性，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。上開書面陳述係宏鑫公司員工（屬從事業務之人）於通常業務過程製作之紀錄，為業務製作之文書，揆諸前開法條意旨，得為證據。
㈣本件所引其餘證據，公訴人、被告及辯護人均不爭執證據能
力，亦無違法取得或其他不得做為證據之事由，均有證據能力，合先敘明。
三、訊據被告對上開犯罪事實均坦承不諱，辯護人則為被告辯稱：本件被告之行為並不構成賭博罪，公訴意旨將被告所為與另案被告張協建等人經營宏鑫公司，設立「星城online」網站之行為合併觀察，認為被告與張協建等人為共犯而有賭博罪嫌，然共同正犯間之犯意聯絡，雖不以明示為必要，但仍需共犯間有所接觸，達成意思合致，本件被告並未與宏鑫公司之任何人員有所接觸，被告之所以從事幣商行業，並非宏鑫公司人員所指使，宏鑫公司人員亦未指導被告如何刊登廣告，是被告與張協建等宏鑫公司人員間，應無犯意聯絡等語。惟查：
㈠被告確實以如犯罪事實欄所示之方式，經營星幣之買賣，為
其所自承，核與證人即向被告購買星幣之吳勝洲、彭裕烜、高培樺於警詢、偵訊中所述相符【分見臺中市警察局刑事警察大隊中市警刑科字卷宗（即原移送之警卷，未編卷宗號碼，下稱警卷）第8頁至第16頁、第21頁至第28頁、臺中市警察局中市警刑科字第0000000000號卷（本院調卷後影印之警卷，下稱警卷一）第128頁至第135頁、第160頁至第168頁、100年度他字第3047號卷四第10頁、第11頁至第18頁】，此部分事實已足認定。
㈡辯護人雖以前詞置辯，惟按共同正犯之成立，祇須具有犯意
之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院97年度台上字第2517號判決意旨參照）。經查：
⒈按刑法圖利供給賭博場所之罪，本不以其場所為公眾得出入
者為要件，其所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。且以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種（最高法院93年台非字第214號判決意旨參照）。「星城online」遊戲網站提供百家樂、德州撲克、柏青哥等遊戲供該網站會員購買遊戲點數兌換為星幣始能進行消費把玩娛樂，而上開遊戲玩法係依非事前所能預知之偶然押注事實決定星幣之輸贏得失，均屬博弈性質遊戲，若宏鑫公司單純以星幣為使網路遊戲參與者在參與具有「射倖性」遊戲之餘，提供具成就感、競爭感及樂趣之虛擬積分數字而不能將星幣兌換成現金，自無違反刑責之可能，惟「星城online」遊戲網站雖本身不提供星幣兌換現金功能，然經由包含被告在內之幣商多人在遊戲公共或密語頻道中刊登廣告用以招攬玩家將現金換成星幣或將贏得星幣兌換成現金，並在該遊戲中實際設計「星城銀行」，供幣商與賭客在遊戲中交易移轉星幣，有「星城online」頁面擷取資料在卷可稽（見警卷第26頁背面），則星幣已成為能實際兌換現金之籌碼。故由客觀事實觀察，對有賭博意思之玩家而言，「星城online」網站已可作為賭博網站博弈財物，屬賭博場所。
⒉宏鑫公司之客服人員以監控「星城online」遊戲中玩家之線
上密語或公眾頻道之方式，若知悉遊戲玩家在遊戲中刊登類似以「星幣」兌換新臺幣之訊息，客服人員會通知該玩家，請其改用其他較隱諱但仍可為一般玩家瞭解係進行「星幣」兌換買賣之文句，如「買賣虛寶、道具卡」等，代稱「星幣」之現金買賣，業經證人蕭政豪於另案偵訊中證述明確，有本院101年度易字第1899號101年9月28日之勘驗筆錄可參（因本院另案曾就偵訊錄音光碟進行勘驗，內容較偵訊筆錄記載詳細，故直接引用勘驗筆錄，見本院101年度易字第1899號影卷第10頁至第11頁）。且宏鑫公司客服人員確有指導幣商如何發言，並有部分幣商帳號及兌換比例之資料，有宏鑫公司客服部交接紀錄在卷可稽（見警卷一第202頁至第
210頁），足見宏鑫公司確實知悉幣商之存在，且會指導幣商如何刊登廣告。又遊戲中玩家間「星幣」之移轉，宏鑫公司會收取一定手續費乙情，亦經證人張協建於另案警詢中陳述明確（見警卷一第5頁背面）。是宏鑫公司人員明知被告等「星城online」遊戲之幣商，已將「星城online」中原具娛樂性質之遊戲內容，轉變為以可兌換為現金之「星幣」為籌碼，用偶然之押注事實決定輸贏之賭博行為，仍並未抑止，反以默許之方式，建議使用者改用其他隱諱文字以規避查緝，無非係欲藉此擴大「星城online」遊戲之消費客群（純娛樂之遊戲網站只能吸引純休閒之玩家，一旦可以兌換現金，則可再吸引欲藉此營利之賭客，顯然可增加消費人數），增加宏鑫公司之營收，更可從中獲得玩家間因「星幣」移轉之利潤。是張協建、蕭政豪等宏鑫公司之經營者，並非單純未注意或無力防止遊戲中有幣商之存在，而係利用幣商之存在而營利，渠等有賭博之犯意，應可認定。
⒊被告明知「星城online」中之遊戲玩法均係依非事前所能預
知之偶然押注事實決定星幣之輸贏得失，具博弈性質，仍進行星幣之買賣，除了在買賣之間賺取差價之外，其行為與在賭場兌換籌碼者無任何區別，均係以現金交換可供賭博之籌碼。又因宏鑫公司自身亦在販賣星幣，故被告收購之匯率不能比宏鑫公司販賣之匯率更高，否則玩家直接向宏鑫公司購買星幣就轉手賣給被告，被告即無賺錢之可能，此觀被告自承其收購星幣約為1元新臺幣兌換155或160元星幣，而證人張協建則證稱宏鑫公司係新臺幣1元兌換星幣100元等語（見警卷一第5頁背面）自明。在此限制下，輸錢者本來無星幣可賣，由宏鑫公司購入星幣者不願虧本賣，只有在「星城online」中藉由博弈贏得星幣之玩家才會將星幣販賣與被告，則被告等幣商之存在不啻專為贏得星幣之玩家提供換取現金之管道，倘若世上無幣商存在，則玩家即無處兌換現金，是被告所為乃屬賭博行為不可或缺之一環。參以被告自承知悉「星城online」規定不得以現金兌換星幣，因為可能涉及簽賭，大部分玩家均係跟其買星幣，賺到星幣後再賣回來等語（見100年度偵字第22961號偵卷第6頁至第6頁背面），則其對於僅有贏錢之玩家會找其兌換星幣，將星幣換成現金有簽賭之問題等情，知之甚稔，其仍從事幣商之工作長達年餘，並非玩家間偶發之交易，其具有賭博之犯意，亦可認定。
⒋又本件賭博行為並非張協建等宏鑫公司人員，或被告等幣商
所能獨力完成。張協建等宏鑫公司人員經營「星城online」作為賭博場所，藉幣商兌換現金，以擴大「星城online」遊戲之消費客群，並從中獲得玩家間因「星幣」移轉之利潤。被告亦利用宏鑫公司所提供之「星城online」博弈性遊戲，賺取買賣「星幣」間之差價，被告及宏鑫公司則相互利用對方行為，遂行玩家於「星城online」遊戲中之賭博行為，進而謀取利益。本件雖無證據可證被告及張協建等宏鑫公司人員間有任何接觸或聯絡，但渠等均明知對方之存在，對於對方之行動均甚為瞭解，猶利用對方之行為，使「星城online」具有賭博遊戲網站之功能，以賺取自身利益，渠等已各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，即應對於全部所發生之結果，共同負責，渠等縱無聯絡接觸，然渠等已以實際行動回應對方之作為，渠等已有意思合致，堪以認定，故被告及宏鑫公司人員蕭政豪、張協建間，就公然賭博、意圖營利聚眾賭博及提供賭博場所等犯行，有犯意聯絡及行為分擔，已足認定。
⒌辯護人雖辯稱被告僅單純進行交易，不合賭博之構成要件，
亦無賭博之意，且被告與張協建等人並無聯絡，無賭博之犯意聯絡云云。然被告從事星幣買賣類同專為贏得星幣者兌換籌碼，業如前述，而交付財物與贏家本為賭博之重要內涵，倘若賭場都不讓贏家換錢，則賭博行為無法繼續，是被告所為尚不能以單純交易視之。又被告行為之目的雖僅係藉由星幣交易賺取差價，尚難認定其有與宏鑫公司共同經營「星城online」或增加宏鑫公司之營收之目的，然刑法所稱之故意，只需明知並有意使其發生（刑法第13條第1項參照），至於行為人為何為此行為，僅屬動機問題，與故意乃屬兩事，除非法律另有規定，如刑法第268條之意圖營利聚眾賭博、供給賭博場所罪以營利意圖為要件，否則行為人之動機與是否構成犯罪無關。被告明知僅有贏錢之玩家會找其兌換星幣，將星幣換成現金有簽賭之問題，業如前述，足見被告明知其以現金兌換星幣將使「星城online」成為賭博網站，其仍從事幣商行為長達年餘，顯然有意使此結果發生，自已有賭博之故意，其行為之目的係在賺取差價，應屬有營利之意圖。至於其行為雖無與宏鑫公司共同經營「星城online」或增加宏鑫公司之營收之目的，但此動機之不同不足影響被告犯意之成立。且由被告與張協建等人之行為，已可認定渠等間有犯意聯絡，亦如前述。由上所述，辯護人前揭辯解，均有誤會，難以採信。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
四、核被告所為，均係犯刑法第刑法第266條第1項前段之普通賭博罪、第268條之意圖營利提供賭博場所罪及後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告與宏鑫公司之負責人張協建、總經理蕭政豪（另案經本院以101年度易字第1899號審理中）間，就上開犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，為共同正犯。又立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該犯罪行為之本質係持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，而將之總括或擬制為一個構成要件之集合犯行為，因其刑法評價上為構成要件之行為單數，認應僅成立一罪。則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年台上字第1079號判決要旨參照），本件被告自98年4月起至100年7月為警查獲時止，持續於屬賭博場所之該遊戲網站從事「星幣」兌換現金之交易行為，係基於同一營利意圖而反覆、繼續實行，自然意義上雖為數行為，然依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，而為包括一罪之集合犯。再意圖營利，提供公眾得自由出入之場所，聚集不特定之多數人，與之對賭財物之行為，乃係基於一個賭博之決意，發為一個賭博之行為，雖有觸犯刑法第266條第1項之普通賭博罪及同法第268條之圖利供給賭博場所罪與圖利聚眾賭博罪情形，然其行為既僅有一個，自應依同法第55條想像競合犯規定從一重以圖利聚眾賭博罪處斷（最高法院94年度臺非字第265號刑事判決要旨參照），是被告所犯賭博罪及意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博三罪間，係基於一意圖營利聚眾賭博之犯意，達成其同一犯罪所為之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其一行為觸犯上開三罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。爰審酌被告正當青壯，竟圖營利為前揭犯行，助長不勞而獲之僥倖心態，影響社會風氣，所為尚不可取，然其僅係見此有利可圖而擔任幣商，並非「星城online」之主導者，及其犯罪之動機、目的、手段、所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案如附表編號1、2所示之物為被告所有，且係供其犯本案所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。扣案如附表編號3所示之物非被告所有，不予沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
本案經檢察官鄒千芝到庭執行職務。
中華民國102年4月23日
刑事第十六庭法官王奕勛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖碩薇中華民國102年4月23日附表：
┌──┬───────────────────────┐│編號│扣案物品│├──┼───────────────────────┤│1│電腦主機1台│├──┼───────────────────────┤│2│合作金庫竹東分行存摺（帳號0000000000000）1本│├──┼───────────────────────┤│3│臺灣銀行存摺（帳號000000000000）1本│└──┴───────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
刑法第266條第1項前段（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。
刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。