臺灣臺中地方法院101年度訴字第1236號民事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院101年訴字第1236號民事判決

裁判日期：民國102年04月23日

裁判案由：返還不當得利等

臺灣臺中地方法院民事判決101年度訴字第1236號原告 李逢元 訴訟代理人 鄭昱廷 律師被告 連孝宇 上列當事人間請求不當得利等事件，本院於民國102年4月2日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹佰壹拾捌萬柒仟玖佰肆拾壹元，及自民國一百零一年五月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三二，餘由原告負擔。
本判決第一項，於原告以新臺幣肆拾萬元供擔保後，得假執行。
被告得以新臺幣壹佰壹拾捌萬柒仟玖佰肆拾壹元預供擔保，得免為假執行。
其餘假執行聲請駁回。
事實及理由
壹、原告主張：
一、緣原告與被告係因業務往來而結識，經常相互交換商業相關之心得，嗣於民國99年12月間，被告向原告提及之前曾在台灣開過按摩店，經營得十分成功，曾花許多時間研究上海之按摩業，幾乎每一家店都去觀摩過，對於上海之按摩業經營瞭若指掌，並邀約原告與其合作經營，保證獲利豐厚，其後於100年1月間，被告以電子郵件向原告遊說投資其上海市長寧區啟夢美容院，信中表示獲利為「每月最低報酬為11,190（合台幣5萬2仟八百元，足夠付你寶貝女兒費用），每年最低13萬4仟（合台幣63萬3仟8百元），年報酬率最低為28%。
（淡季）；前6個月最低報酬為67140（合台幣31萬7仟元），後6個月最低報酬為158940（合台幣75萬），每年最低22萬6仟（合台幣106萬7仟元），年報酬率最低為47%。（淡季+旺季各半）」，原告信以為真，遂應被告之邀約，由被告撰擬合約並簽名後以掃描之契約影本以電子郵件傳送給原告，原告再以掃描之方式回傳契約影本給被告，雙方完成傳送薇閣春天二店(下稱二店)之合作意向書之影本及薇閣春天一店(下稱一店)之投資協議之影本，原告當時於電郵件中明白告知被告「簽訂地點建議不填，因先是mail往返～先go，見面才是補正式的」，因被告不解原告之意，原告又再補充「e-mail簽名用scan，這同屬廢約，只為方便行事而已，見面再補正稿，就完成啦」，是以，原告既於信件中明白表示雙方須簽正式合約，雙方掃描之影本僅為方便行事，是屬於未成立生效之廢約，在未簽署契約正本之前，雙方合作之協議關係不存在，須再補正式之簽名正本合約始生民法上合夥契約或者合作經營之無名契約之法律上效力。其後，原告遂於100年1月25日以自己名義匯款新台幣(如未標明幣別者，下同)655,000元至被告之銀行帳戶，及以原告配偶 高俊傑 之名義匯款796,450元至被告之銀行帳戶，又於100年2月11日以原告配偶高俊傑之名義匯款1,365,000元至被告之銀行帳戶，嗣於100年2月20日，由被告撰擬二店合約並簽名後以掃描之契約影本以電子郵件傳送給原告，原告再以掃描之方式回傳契約影本給被告，完成傳送二店之投資合作協議之影本，其後原告又於100年2月22日以自己之名義匯款928,000元至被告之銀行帳戶，合計原告共匯予被告之投資款項3,744,450元。
二、原本一店之營運在99年12月份均屬正常，詎料，被告竟於收受原告所匯之款項後，不向原告說明營運情形，對於原告看帳冊及財務報表之要求完全置之不理，於100年5月12日更寄發電子郵件稱二店出狀況，「0000-0-00晚上21點30分，普陀公安分局及萬里派出所聯合進行檢查，直接沖進後面的按摩房間，沒有做任何停留，直接推開房間門，據事後公安局說客人沒有穿褲子做按摩，技師不承認做非法按摩，公安叫人拍照留下照片做為證據，並翻箱倒櫃拿走所有公司帳冊單據及客人會員卡名單明細，目前尚未歸還。」，其後又於100年6月11日寄發電子郵件陳稱，「由於5月份上海公安局嚴格打擊娛樂業，除同行受到嚴重衝擊外，1店也受到影響，使得周邊產業業績全部下降，但以目前同行業績來說，本店業績還是可以的。（詳附件）…5月份接近半個月的時間無法開門營業」，同一信件中再稱其因給付中國大陸關係網人員之公關費用共人民幣23萬元，故無法分配利潤給原告，「因此事雖然付出龐大代價（檢察官3、治安總隊3、局長級5、中間人2、飯局1.5、總操作神秘人8，共接近23,也就是我這次為何回到臺灣的原因），但也獲得相當寶貴的經驗，要對你抱歉的是可能有幾個月無法分享利潤了」，更甚者，至100年7月11日時，被告又發電子郵件陳稱一店已經在6月23日倒閉「本來想親口告訴你的，結果你不願意也沒時間，只好寫email給你，一店做到6月23日，因為生意太好，被同行搞，聯合派出所安下罪名（欲加之罪何患無詞），必須停業。。。所以。。。我對不起你們。。。(經查同行將我們店的公關費用由他們代為上交，除了將客人回籠、原有技師留住以外，派出所也因為少了一家店管理省了麻煩又不失去該有的回扣。。。）我，已經努力了，，我無能為力。。。。
對不起，，我會想辦法儘快將你們的損失補齊，還給你們。。。」，然而，此時被告雖稱一店倒閉，二店仍有收入，但被告仍誑稱須虧損及弭平公關費支出，將收入全歸被告所有，且被告雖承諾將損失補齊返還原告，事後卻毫無處理之誠意。
三、先位請求：侵權行為請求權部分被告於收受原告所匯之上開款項後，除未照原告要求與原告簽署契約之正本外，更從未交付財務報表及帳冊，亦從未於給付費用事前說明或於事後補提單據給原告，原告多次催請，被告只以自行製作之表格敷衍帶過，甚至被告聲稱一店倒閉後，至今原告還不知原因，也未看到清算財報，倒閉後的店究竟是將資產出售或頂讓，相關賸餘價值之事項，被告亦從未說明，自100年7月中至今，原告多次向被告要求其回國說明清楚，然被告多以各種藉口推託。原告發覺情況有異，遂以投資之一店地址上海市○○區○○路○○○○號向當地之政府機關查詢，始知該址根本非被告所經營，而是登記為 張磊 所經營之啟夢美容院；以二店之地址上海市○○區○○○路○○○號查詢，始知該址亦非原告所經營，而是登記為 卓麗平 所經營之上海市普陀區相聚緣足浴店，此時原告始驚覺上當，被告滿口謊言，佯稱有合作經營事業之機會、保證獲利云云，實際上根本是詐騙原告之投資款項；且被告亦無法合理說明下列疑點，即可證被告謊稱與原告合作投資，實係詐騙原告：
㈠一店、二店的營業執照登記的業主均不是被告，而是訴外人
張磊、卓麗平，且兩家店登記的時間是95年和99年，而原告匯款的時間是100年2月，被告有何證據能證明是這兩家店的實際投資人？㈡被告已確認收到原告之匯款3,744,450元亦即約80萬人民幣
，而一店、二店營業執照上登記的資金只有人民幣2萬元和10萬元，被告如何證明原告支付的投資款已全部用於這兩家店？㈢根據兩份投資協議揭載，被告也應該對兩家店投入30%之資
金，被告有何證據已經對一店、二店投入了上述投資款？㈣被告有何證據證明原告為一店、二店占70%股份的股東？
綜上所陳，被告實係以詐騙之手段取得原告之上開匯款，損害原告之權利，為此，原告先位爰依民法第184條規定請求被告賠償原告所受之損害。
四、備位請求：不當得利請求權部分
(一)原告於信件中明白表示雙方須簽正式合約，兩造掃描之影本僅為方便行事，是屬於未成立生效之廢約，故本件因雙方未簽署契約正本，依民法第166條之規定，兩造之合作協議關係不成立。
(二)縱認兩造之合作協議關係存在，承上所述之事實經過，可證被告係施用詐術使原告陷於錯誤而簽署二店之合作意向書之影本、一店之投資協議、二店之投資協議之影本，爰依民法第92條之規定，撤銷上開合作意向書及投資協議，是被告取得原告所匯之3,744,450元係無法律上原因或法律上之原因其後已不存在者，爰依民法第179條規定請求被告返還原告3,744,450元。
五、一店備位請求二、三部分
(一)合夥契約解除後之回復原狀請求權按投資協議之契約定性應為無名契約。依據一店投資協議第二條約定：「乙方投資金額為參拾壹萬玖仟元整，占甲乙雙方總投資金額之70%。」；第三條第二項約定：「甲乙雙方的出資形成的股份及其孳生物為甲乙雙方的共有財產，由甲乙雙方按其股權比例共有」。而原告於100年1月25日分別以自己、原告配偶之名義匯給被告之655,000元、796,450元合計為1,451,450元，即是原告要用於一店之投資。詎料，原告查詢一店營業登記，設立日期為95年2月28日，資金數額為人民幣2萬元，且經營者姓名為張磊，故被告根本未依照一店投資協議之約定，使原告投資一店，亦未將原告所給付之1,451,450元投資於一店，未使原告取得一店70%之股份，更甚者，被告竟於101年度他字第1766號詐欺案101年3月20日偵查庭自承「我在99年就已經成立1店，原告之後說要入股30萬元，損失最大是我，我是將原告的錢投入2店」，其後於同案101年6月4日偵查庭自承「（問：告訴人是買你一店的股權？）是，我就將錢投資在二店。」，是以，被告將原告所匯之1,451,450元挪至二店使用，足證被告未依一店投資協議之約定履行，且因一店涉及色情行業已倒閉，無法回復原狀，被告未依債之本旨履行債務，已構成民法第227條之不完全給付，並適用民法第226條給付不能之規定，原告已於102年2月23日寄發存證信函依民法第256條解除一店之投資協議，爰依民法第259條規定請求被告返還原告所給付之1,451,450元，並請求被告賠償民法第226條之損害1,451,450元。
(二)賸餘財產分配請求權部分如認兩造所簽署之一店投資協議、二店投資協議均非無名契約而係合夥契約，原告為此分別匯給被告1,451,450元、2,293,000元，故兩造間就一店及二店係分別成立兩個不同之合夥法律關係。惟查，被告業於101年度他字第1766號詐欺案101年3月20日偵查庭自承「我在99年就已經成立1店，原告之後說要入股30萬元，損失最大是我，我是將原告的錢投入2店」，其後又於同案101年6月4日偵查庭自承「（問：原告是買你一店的股權？）是，我就將錢投資在二店。」，然而，依民法第668條之規定，原告匯給被告之1,451,450元是一店合夥之公同共有財產，被告應不得挪作他用，詎被告竟將上開款項挪至二店使用，未實際投入一店使用，顯然違背合夥任務，造成合夥之一店之損害，應賠償合夥財產1,451,450元，且因一店已倒，合夥之目的事業已不能完成，合夥之賸餘財產僅剩對於被告依民法第544條得請求損害賠償之1,451,450元，原告備位依據民法第544條、第699條之規定，請求被告給付原告合夥財產1,451,450元。
六、二店備位請求－契約解除後之回復原狀請求權部分本件一店、二店投資協議之定性亦應為無名契約。依據二店投資協議第二條約定：「乙方投資金額為五十萬元整，佔甲乙雙方投資總額的70﹪，總投資金額超出的部分由甲方負責補齊」；第三條第二項約定：「甲乙雙方的出資形成的股份及其孳生物為甲乙雙方的共有財產，由甲乙雙方按其股權比例共有」。而原告分別於100年2月11日、同年月22日匯給被告之投資款1,365,000元、928,000元，合計2,293,000元即原告是要用於二店之投資。詎料，原告查詢二店營業登記，設立日期為99年11月8日，資金數額為人民幣10萬元，且經營者姓名為卓麗平，故被告根本未依照二店投資協議之約定使原告投資二店，亦未將原告所給付之2,293,000元投資於二店，未使原告取得二店70%之股份，未使原告取得按股權比例與被告共有之財產，更未對二店投入30%的投資款。是以，被告未依二店投資協議之約定履行，已構成民法第227條之不完全給付，經原告於102年2月5日寄發存證信函催告，被告102年2月6日收到，至102年2月21日仍未履行，已構成給付遲延，並適用民法第229條給付遲延之規定，原告再於102年2月23日寄發存證信函催告，如於函到後15日被告仍不履行，原告即依民法第254條解除二店之投資協議，並依民法第259條之規定，請求被告返還原告所給付之2,293,000元，並請求被告賠償民法第229條之損害2,293,000元。
七、對被告抗辯之陳述：㈠原告就一店投資協議、二店投資協議之出資，並非買下被告
之股權，而是約定兩造重新出資，由被告占30%，原告提出70%新出資的資金，而原告將資金匯給被告時並未看到執照，經原告向被告要登記文件及照片，被告才寄給原告，而執照上均非被告或原告之名字。
㈡被告經營一店時，因涉及色情行業，導致一店被查封，且將
原應用於一店之資金挪用於二店，因此亦導致一店倒閉之結果；若被告未將一店之資金挪用於二店，則結算之後應仍有賸餘財產。至於二店部分，被告則自承有支付公關費用達人民幣23萬元，惟該部分之支出並未經原告之同意，且上開金額占全部股權之比例甚高，亦非屬合法之支出；故被告執行一店、二店之合夥事務，實已違反善良管理人之注意義務，而顯有過失。
八、並聲明：被告應給付原告3,744,450元，及自起訴狀繕本送達翌日起算至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告則以：
一、原告實係充分了解狀況，並參與協調討論多次，始入股投資被告實際經營之一店、二店，被告並無詐騙原告之投資款項，且兩造間亦無合作協議不存在之情事：
㈠被告為一店之實際經營股東，該店之營業內容為美容按摩推
拿，自99年9月10日成立後，初期經營狀況良好。原告於99年年底至上海市時，見被告實際經營之一店客戶眾多，生意火紅，遂多次向被告提議及催促要求入股，並有兩造往來之電子郵件可證，被告念及兩造為相識多年之好友，於是同意進一步與原告討論投資入股細節，經過冗長之討論後，最後兩造同意由原告以70%之投資金額比例取得60%之股權，並由原告分配取得40%之利潤，虧損按投資比例負擔之原則進行，故兩造分別於100年1月23日、同年2月20日簽訂一店、二店之合作協議。詎料，100年7月間兩造所投資之一店竟遭同行排擠及公安封殺導致店面被查封。
㈡兩造既然為相識多年之好友，且原告並非無知識、經驗之投
資人，當可了解任何投資均有其風險存在，且原告自始均與被告討論投資細節與合約內容，並於投資前曾去過上海市被告所經營之一店，並知悉一店係由被告實際經營，再合作意向書、投資協議亦經原告審閱後簽名並掃描回傳予被告，是原告參與本件投資應是經過審慎風險評估及判斷後所為，又雖兩造間之投資協議尚未正式簽章，然因兩造業已達成合意，契約即已成立，並不以兩造簽立正本合約為必要，故原告主張未簽署契約正本，兩造之合作協議關係不成立，顯不可採；另被告確有每月寄送自製之財務報表向原告說明一店、二店之經營情形，並曾分配一店100年3月、4月之利潤予原告，原告亦回覆收到款項，從而，原告自不能因事後無法取回投資款項，即遽認被告於原告投資支出時有詐騙之情事存在，或兩造間之合作協議關係不存在；況既是投資本有賺賠，並無保證獲利之理，是原告本應承擔應有之風險，當無僅享受獲利，而虧損由他人負擔之道理，故本件被告並無詐騙原告及侵害原告之權利之情事。
二、一店、二店係因不可抗力之因素遭查封而倒閉或無法順利經營，本件被告並無違反善良管理人之注意義務，亦無不完全給付之情事：
㈠雖一店、二店之營業執照登記業主均非被告，而是訴外人張
磊、卓麗平，且兩家店登記的時間分別為95年和99年，惟此乃因大陸個體工商戶須以當地人為之，台灣人無法申請，執照部分須以大陸人民名義申請，故被告以轉讓經營權之方式實際經營一店、二店，且此部分亦為原告所明知。而被告收受原告之入股投資款項後，業已透過地下通匯匯到大陸，並用於一店、二店之營運，並無原告所稱未將資金投入一店、二店之情事。
㈡再者，原告以投資金額比例70%入股買被告一店60%之股權，
被告就上開原告入股之投資款本可自由使用，況一店、二店本為同一個合夥契約下之不同投資標的，且因一店初期之營運不錯，被告始尋找二店之營運點繼續經營，並將資金運用在同一個合夥契約之二店，故被告並無違反善良管理人之注意義務。
㈢自原告入股後，被告均有自製報表交付原告，當時原告亦無
表示異議，於100年5月之一店報表即已顯示負債狀況，故一店被查封後即無賸餘財產可言；另被告已先墊付二店之所有費用，而依據二店合作協議有關虧損按投資比例分攤之約定，被告業以存證信函通知原告應依投資比例負擔，惟至今原告均未回覆等語，資為抗辯。
三、並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回，如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、本件經法院於101年12月11日會同兩造爭點整理結果，爭執與不爭執事項如下，並以之為言詞辯論之基礎：
一、不爭執事項：㈠被告於100年1月間撰擬二店之合作意向書及一店投資協議草
稿，並以電子郵件之方式寄給原告，原告於100年1月23日簽名後以電子郵件寄回掃描之契約影本，並於電子郵件中告知被告「簽訂地點建議不填，因先是mail往返～先go，見面才是補正式的」，因被告不解原告之意，原告又再補充「e-mail簽名用scan，這同屬廢約，只為方便行事而已，見面再補正稿，就完成啦」。
㈡原告於100年1月25日匯款655,000元至被告之銀行帳戶，同
日原告配偶高俊傑亦匯款796,450元至被告之銀行帳戶。高俊傑又於100年2月11日匯款1,365,000元至被告之之銀行帳戶。
㈢被告於100年2月間擬定二店投資協議草稿，並以電子郵件之
方式寄給原告，原告於100年2月20日簽名後以電子郵件寄回掃描之契約影本給被告。
㈣原告於100年2月22日匯款928,000元給被告。
㈤被告於100年5月12日寄發電子郵件陳稱二店出狀況，公安局至二店檢查並表示有非法按摩之情形。
㈥被告於100年6月11日寄發電子郵件陳稱因給付中國大陸關係
網人員之公關費用共人民幣23萬元，故無法分配利潤給原告。
㈦被告於100年7月11日時寄發電子郵件陳稱一店已經在6月23日倒閉。
㈧一店之地址上海市○○區○○路○○○○號係登記為張磊所經營
之啟夢美容院；二店之地址上海市○○區○○○路○○○號係登記為卓麗平所經營之上海市普陀區相聚緣足浴店。
二、爭執之事項㈠被告是否為一店、二店之實際經營者？㈡被告是否以以詐騙之手段取得原告匯款共計3,744,450元款
項？原告是否得對被告主張民法第184條侵權行為之損害賠償請求權？㈢原告是否得依民法第92條撤銷上開二店之合作意向書、一店
、二店之投資協議之意思表示？原告是否得依民法第179條主張不當得利請求權，請求被告返還原告3,744,450元？㈣被告是否對一店、二店投入30%的投資款？㈤被告是否使原告取得一店、二店占60%的出資額？㈥被告是否依照一店、二店之合作協議書第5條第2點之約定於
每月10日交付營運報表、財務報表及帳冊給原告？㈦被告是否將原告所給付之3,744,450元投資款項匯往上海用
於一店之及二店之投資所用？㈧一店是否因被告違法從事色情營業導致倒閉？㈨原告是否得依民法第544、699條請求原告賠償3,744,450元
？
肆、法院之判斷
一、被告並未以詐騙之手段取得原告匯款3,744,450元款項，原告依民法第184條侵權行為法則請求被告損害賠償，為無理由。
(一)原告主張被告於99年間詐稱其經營之一店獲利頗豐，並於100年1月間以電子郵件遊說投資，於郵件中保證其每年獲利達47%，致原告信以為真而投資一店、二店，而經查明一店、二店之登記名義人為張磊、卓麗平，並非被告，因認被告施用詐術使伊陷於錯誤而匯款3,744,450元，受有同額之損害等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是此涉及㈠被告是否為一店、二店之實際投資人？㈡被告是否施用詐術致原告陷於錯誤？
(二)原告主張被告並未實際投資該2家店而指摘被告涉有詐欺罪嫌乙節，固有個體工商戶檔案機讀材料（原證14、15）為佐。惟查，依一店投資協議其他欄位第4點載明「附件為甲乙雙方身份證、台胞證、上海啟夢美容院營業執照乙份」，相對於二店投資協議其他欄位第4點未載明附件有二店營業執照，僅於契約第1條載明「上海薇閣春天二店，地址以實際地點確定後以附件形式呈現」，足證原告於簽署一店投資協議時，即已見到啟夢美容店營業執照，而其上載明經營者姓名為張磊而非被告。又依100年4月11日、5月10日電子郵件之附件，被告寄送二店之營業執照(副本)掃描照片、一店照片、二店照片之情(北檢101年度他字第1766號卷173頁至175頁)。再細繹該二店之營業執照(副本)掃描照片，上載「字號名稱上海市普陀區相聚緣足浴店、經營者姓名卓麗平」，與被告100年5月17日電子郵件附檔之薇閣春天停業並整頓事件說明，亦載有「地點○○○區○○○路○○○號、店名：薇閣春天沐足養生會館、法人代表： 卓麗萍 」(原證10)相符，可見原告自始即知道二店之登記店名及法人代表並非登記被告。又依被告提出二店之流水帳影本(北檢101年偵字第9762號卷126~145頁)、大陸地區稅收通用完稅證(北檢101年偵字第9762號卷119頁)、照片(北檢101年度他字第1766號卷177~182頁)等，堪認被告有經營二店之情。另天一店確實存在並實際營運等情，除有大陸地區個體工商戶營業執照註冊號第000000000000000號(原證14)、稅務登記證、稅收通用完稅證、稅收通用繳款書(北檢101年偵字第9762號卷125、148~151頁)、上海市公安局行政處罰決定書（原證16）等在卷可稽，原告亦自承：曾至上海該店內並聽見員工稱被告經理等語，堪信屬實。是被告既能提出該2家店相關繳稅證明、帳冊、照片等資料，縱或因大陸地區規定、或因被告另有考量而未能註冊登記於被告名下，尚難謂此被告即無經營之實而有故意詐欺之犯行。
(三)原告於另案偵查(台灣台北地方法院檢察署，下稱北檢)陳稱：於99年12月間，伊跟著伊老闆去過被告的店，店名叫做薇閣春天，伊只是在店門口走來走去，沒有進去店內，有聽到員工叫被告經理；伊與被告之前認識9年多，伊到上海市看過其店門口，被告跟伊說該市場很蓬勃，伊希望有額外收入，之後被告也給伊投資建議分析書(原證1)，還告訴伊其在臺灣地區有經營經驗，伊沒有去求證就相信被告，開始投資；伊當時進去店內是要接伊老闆，在那待的時間不久，並沒有到店內幫被告收錢，係伊老闆跟伊說，因被告說上海生意不錯，與被告協議好要開店，以出資的錢購買店，當作入股新事業的股份，後來伊離職不清楚之後狀況，就是因為伊老闆有要跟被告投資生意，伊才心動投資；伊跟被告係以電話或是電子郵件討論合約等語。又依卷附原告及被告所提供之電子郵件內容以觀，可知原告於投資該2家店之前，即於99年11月間以電子郵件與被告協商投資事宜；被告於100年1月7日寄送原告主旨「薇閣春天現況及未來投資建議」之投資說明（原證1），隨後原告與被告以電子郵件方式往返討論投資金額、比例及合約內容；雙方並於同月23日簽署一店之投資協議（原證3）、二店之合作意向書（原證2），及於2月20日簽署二店之投資協議（原證9）；被告於4月11日寄送二店之營業執照(副本)掃描照片、一店照片、並說明一店3月份營業額及預計匯予原告利潤分配款之電子郵件（北檢101年度他字第1766號卷173頁至175頁）予原告；被告於5月12日回覆說明一店4月份營業額及預計轉帳匯入原告利潤，於5月10日寄送二店照片（北檢101年度他字第1766號卷176頁至182頁）、於5月17日寄送二店停業整頓事件說明檔（原證10）、於6月11日說明2家店情況說明及寄送一店5月份自製報表（原證11），於7月11日通知一店因遭停業只做到6月23日及寄送二店6月份自製報表（北檢101年度他字第1766號卷191頁），於8月14日告知原告2家店虧損須先攤平而暫時無法分享利潤，並附上二店7月份自製報表（北檢101年度他字第1766號卷192頁），於9月14日簡易說明2家店狀況(北檢101年度他字第1766號卷193頁)，於10月12日回覆一店已經結束及附寄二店8、9月份報表（原證13），於12月13日寄二店11月份自製報表(北檢101年偵字第9762號卷115頁)等情。是依上開證述及電子郵件，顯見原告認識被告多年，彼此間具有一定程度之信賴關係，而原告亦非無知識、經驗之投資人，當可了解任何投資均有其風險存在，況原告指摘之保證報酬，係以「薇閣春天現況及未來投資建議」之投資說明為其立論，惟上揭既僅止於投資建議，未明文約定於投資協議書，尚難認有何保證情事，此觀其後兩造討論投資細節與合約內容，往來電子郵件甚多，原告並於投資前曾前往上海現場，再前開合作意向書、投資協議亦經原告審閱後簽名並掃描回傳予被告，是原告參與本件投資，其應係經過審慎風險評估及判斷後所為，不能認為事後無法取回投資款項，即遽認其於投資之初，有何被告施用詐術而陷於錯誤之情形。又被告確有每月寄送自製財務財表向原告說明該2家店經營情形，並曾分配一店3月、4月利潤予原告，且原告亦回覆收到匯款，有上開電子郵件暨附件報表、存摺內頁（北檢101年度他字第1766號卷183頁至186頁）可證，亦難認被告有何為自己不法所有之意圖或施用詐術之犯行。
(四)綜上，被告既實際經營一店、二店，且原告係經審慎考慮後始投資一店、二店，並親自上海現場，而簽約過程復書信往返字字斟酌始為簽約，難認被告有何故意、過失不法侵害原告權益，原告依侵權行為法律關係請求被告賠償其投資款，難認有據。
二、兩造間一、二店投資協議合法有效成立，且被告並無詐欺情事，被告受領原告匯款3,744,450元，有法律上原因，原告依民法第179條不當得利法則請求返還，為無理由。
原告主張兩造間契約未親簽契約正本尚未生效，且原告因受被告詐欺而簽立一店、二店投資協議，爰依民法第92條規定撤銷一店、二店合作協議之意思表示，被告受領款項自始無法律上原因或嗣後失其法律上原因，應返還款項，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
(一)原告主張一店、二店投資協議尚未生效，係以協議書其他約定第3點明定「本協議書壹式貳份，甲乙雙方各執乙份，經雙方簽字蓋章後生效」為其依據，是投資協議，既經當事人合意履行親簽契約正本為要件，雙方均以掃描方式於簽章欄簽名，尚未生效等語云云。惟投資協議固有上揭約定，於以電子郵件簽署一店投資協議同日晚上，原告於100年1月20日電子郵件第13點載明「e-mail簽名用scan，這同屬廢約，只為方便行事而已，見面再補正稿，就完成啦」等文字重申前旨，然原告於一店投資協議簽署完成後、被告返台之同年1月25日，同時以原告及其夫高俊傑名義匯出一店原告之投資金額，而被告於同年2月9日返台兩造聚餐時，洽商二店投資事宜迄今，原告均未請求就一店之投資協議補行契約正本程序，依其行為足認兩造有默示合意拋棄約定應契約正本為合約之生效要件。又二店係於100年2月20日以電子郵件方式簽署投資協議，於簽署前後之同年月11日，原告即先行匯款1,365,000元予被告，於簽署後之同年月22日再匯款928,000元，其後分別於⑴同年4月11日收受被告電子郵件所為一店3月份營業收入、支出、利潤分配資料並告知匯款予原告利潤50,344元，暨一店照片、二店地址及營業執照掃描本，⑵同年5月10日收受被告就二店門面、內部改裝資料相片，⑶同年5月15日收受被告匯款之利潤35,391元等，原告就二店未依協議約定為簽署契約正本乙事，均未再提起，核其所為應足認有默示拋棄應為簽署契約正本之權利。從而，原告以一店、二店協議書未依約定簽署契約正本，契約不生效力，即屬無據。
(二)被告並未詐欺原告，已如前述，且兩造一店、二店投資協議分別成立於100年1月23日(原證3)、100年2月20日(原證2、9)，迄被告收受原告起訴狀撤銷意思表示之日為101年5月18日，而原告知悉一店、二店登記名義人非被告之日為100年1月23日、同年4月11日，已如前述，已逾民法第93條一年除斥期間，是其撤銷一店、二店協議之意思表示，於法無據，不應准許。
(三)綜上，一店、二店之投資協議既有效成立存續中，復無原告受詐欺情事，是以原告主張被告受領款項之法律上原因自始不存或嗣後失其法律上原因，自屬無據，其請求被告返還款項，不應准許。
三、一店、二店投資協議，並無原告所指被告不完全給付情事，其據以解除契約，請求返還投資額，及相當於投資額所受損害，為無理由。
原告主張被告未履行投資協議約定之出資義務、使原告取得約定之股份70%(依協議第4條應為60%)、將投資額使用於一店、二店營業上，違反兩造合夥協議，為不完全給付，依法解除合夥協議，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
(一)被告是否將原告投資額使用於一店、二店營業上，性質上屬於合夥事業執行業務問題，與兩造投資協議無涉。
(二)原告又主張被告未履行投資協議約定之投資額30%及讓原告取得出資額60%部分，被告辯稱一店本即屬其個人獨資，原告係購買其中60%股份(出資額)，被告仍然保有40%股份(出資額)等語。惟依被告於偵查中提出兩造自99年11月14日起至一店簽署協議止就一店投資討論投資方案、投資方向之往來電子郵件（北檢101年度他字第1766號卷146頁~167頁），足認原告明知一店係被告單一獨資；再者，依被告100年4月
11日之電子郵件所載，就一店100年3月營業損益之報告，其計算原告利潤分配比例之計算式，即按一店協議約定之利潤分配比例40%計算，是被告辯稱其係將其獨資中部分出資額讓與原告，成立兩造間合夥關係，衡情即屬有據，不生被告未依約履行出資額30%及使原告取得60%出資額義務。至原告主張被告係以原獨資作為合夥出資額30%部分，為被告所否認，復未舉證以實其說，難認有據。另二店部分，被告稱其將原告向其購買一店出資額(人民幣319,000元)移至二店支付其應盡之出資額(人民幣214,286元)，顯然足以支付，參酌被告100年4月11日電子郵件（北檢101年度他字第1766號卷173頁）記載，二店尚未重新裝修，同年5月10日電子郵件所附同年4月26日二店店面相片，記載係於100年3月20日創建(即成立二店合夥，並購入二店店面)，於同年4月17日重新裝修（北檢101年度他字第1766號卷173頁至182頁），相片已經燈火通明，顯然同年4月26日至5月間二店開始營業，而依原告100年5月17日電子郵件內容（北檢101年度他字第1766號卷137、138頁），載明二店於100年5月12日公安臨檢有一位技術幫客人按摩，客人未著裝遭公安扣押，請求其伍姓姊夫幫忙處理，且係營業沒幾天，已投入100多萬元資本等情，顯然二店自100年5月間開始營業，被告並無告不完全給付情事。
(三)綜上，被告既無原告所指違反投資協議情事，不生不完全給付情事，原告依民法第227條準用第226條為由解除一店投資協議，並請求所受損害3,744,450元，為無理由。
四、原告是否得依民法第544、699條請求原告賠償3,744,450元？原告主張，被告為一店合夥事務執行人，被告未將原告一店投資額用於一店營業之用，而一店之合夥事業業因於100年6月23日違法從事色情營業遭大陸公安取締停止營業六個月，合夥目的不達，合夥依法解散，被告依民法第544條規定，應對合夥負損害賠償責任，是合夥事業財產僅餘合夥對被告上揭損害賠償請求權，其債權額相當於原告投資額等語，被告就一店合夥因從事色情營業遭公安部門取締停止營業固不爭執，其餘則否認之，並以前揭情詞置辯。經查：
(一)原告主張其對一店之投資額1,451,450元，被告取得款項後並未用於一店經營而移至二店營業之用等語，被告辯稱一店原本係被告獨資，原告上開投資額，係購買其獨資中60%出資額，其取得上開出資額後自可自由使用，其將之移至二店被告應付之出資額，不生違反民法第544條情事，所為辯解尚符交易慣例，已如前述，不生違反民法第544條情事。
(二)原告又主張被告既為一店合夥事業執行人，其違法從事色情營業致遭公安取締，其執行委任事務顯有過失，依民法第544條應對合夥事業負損害賠償責任，且兩造對一店經取締停止營業，致合夥目的不達，合夥依法解散，解散後並無實體資產乙節(本院卷第157頁背面)，均不爭執，固無疑義，惟原告主張被告將其一店投資額挪用至二店營業用，其為合夥事業執行人，執行合夥委任事務顯有過失，合夥對之至少有相當於原告投資額0000000元之損害賠償請求權等語，為一店合夥事業唯一財產，原告自得請求被告返還其投資額1,451,450元等語，為被告所否認，被告並以一店自100年5月後即呈現虧損，並無資產可分等語，資為抗辯。按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。民事訴訟法第222條第2項定有明文。本件一店之合夥事業，業因遭公安取締而停業，合夥目的不達，依法應予解散，為兩造所不爭執，而一店係由被告任合夥事務執行人，兩造復未就一店進行決算，原告無法證明一店解散後合夥尚有多少財產，依上規定，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。查一店之營運狀況，依被告100年1月7日電子郵件所載(原證1)其自經營後，除第1個月損益兩平外，其餘至99年12月(第4個月)之經營狀況，營業額平均每天人民幣4000元，扣除支付原告4成營收外，尚有近5成之利潤，而被告於100年4月11日電子郵件所載一店同年3月份營收狀況，亦呈現正值，原告可分得利潤為人民幣8381元(北檢101年度偵字第9762號卷90頁），又同年6月11日被告於電子郵件載明一店5月份營運狀況(北檢101年度偵字第9762號卷99~103頁）為虧損人民幣5,59
4.4元，扣除其中整修店面支出9000元外，實際上當月仍為正值，是以，一店自二造合夥以來，均呈現正值，參酌被告就一店自製結算報表(北檢101年度偵字第9762號卷118頁）資產負債為人民幣負153,003元，如扣除公關支出人民幣122,297元，實際虧損似僅人民幣30,706元。本院審酌被告所提出一店營運報表，其計算式均以當月營業額扣除員工工資、房租、管理費、公關(卡)、稅、店長、保安前台、電費、電話費、水費、洗滌費、打掃、雜費、廣告、宿舍、宿舍水電、茶水點心、一次性用品等必要支出，參酌二店營業報表(北檢101年度偵字第9762號卷111~114頁）記載，亦同此計算方式，且二店自100年3月至101年2月止，除前二月正值外，自100年5月起累計虧損僅人民幣負103元，是以被告於一店結算報表所列公開費用122,297元，當係因一店違法從事色情營業，為處理相關機關所支出，易言之，如無違法從事色情營業，上開鉅額公關支出當無支出必要，參酌二店營運情形，一店剔除公關費用後，虧損數額為人民幣30,706元，此項虧損計算既未計入兩造出資額後之餘額，以兩造出資額人民幣455,714元(計算式：原告出資額人民幣319,000元，占合夥出資額60%計算出全部出資額為455,714元)，扣除上開虧損後，投資款尚有人民幣425,008元，是原告得請求被告返還之股份(出資額)為人民幣255,005元(計算式：人民幣425,008元x60%)，除此外，並無其他賸餘財產，是原告於一店合夥事業解散後得請求被告返還出資額為1,187,941元(計算式：人民幣297,506元x新台幣4.6585元，此項匯率係以原告訴訟繫屬於本院之日101年4月26日台灣銀行以新台幣對人民幣1元現金匯率買入及賣出之中價匯率計算)及其利息，逾此部分請求，即屬無據。
(三)至二店因尚在營運中，並無其他合夥解散事由，且原告嗣後並未主張就二店行使解散後賸餘財產返還請求權，不生返還二店出資額情事，附予敘明。
五、綜上所述，本件一店、二店投資協議，因嗣後原告收受利潤行為，顯有默示放棄契約正本簽署之權利，契約有效成立，且被告依投資協議，使原告取得約定合夥出資額60%，不生不完全給付情事，不得主張解除一店、二店投資協議。惟一店因從事色情營業，經大陸公安取締並停止營業，兩造均認合夥目的不達符合解散事由，僅餘投資額人民幣425,008元，原告依民法第699條規定得請求被告返還股份(出資額)60%即1,187,941元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年5月19日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，逾此部分請求為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，於事實認定與判決結果不生影響，茲不一一論列，附為敘明。
七、本件原告勝訴部分，兩造均聲請供擔保為假執行及免為假執行，爰依法酌定相當金額分別准許之。至其餘假執行聲請，因訴之駁回，而失所依據，併予駁回。
八、訴訟費用負擔及假執行之依據：民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條。
中華民國102年4月23日
民事第四庭法官陳學德正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年4月23日
書記官