裁判字號：臺灣臺北地方法院107年訴字第95號刑事判決
裁判日期：民國107年06月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決107年度訴字第95號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告張丞宏選任辯護人黃郁叡律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第25733號），本院判決如下：
主文張丞宏販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。
扣案如附表編號一所示之物，均沒收銷燬之；扣案如附表編號二至三所示之物，均沒收。
事實
一、張丞宏於民國106年11月4日20時後某時許，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以門號0000000000號行動電話連接網際網路，登入Grindr交友軟體，以暱稱「Hi現約可補31」等文字顯示在其個人帳號頁面處，以暗示販賣毒品，嗣因臺北市政府警察局信義分局吳興街派出所員警執行網路巡邏勤務，於106年11月7日11時許發現上開頁面資訊，遂利用Grindr交友軟體、LINE軟體與張丞宏取得聯繫，並約定毒品交易之時間、地點，張丞宏乃於翌（8）日16時許，依約前往臺北市○○區○○街○○○巷○○弄○○號前，擬以新臺幣（下同）8,500元之價格，販售甲基安非他命3包予喬裝買家之員警，而於準備交易上揭毒品之際，員警即表明身分當場逮捕而未得逞，並扣得如附表所示之物。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本案當事人就下述供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前均未聲明異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，洵具證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，迭據被告張丞宏於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第12至14頁背面、第40至41頁，本院卷第30頁背面、第69頁至第70頁背面），且經證人即喬裝員警 鄭安博 於偵查中證述明確（見偵卷第50頁及背面），復有員警職務報告、Grindr交友軟體及LINE軟體對話紀錄截圖12紙、行動電話門號0000000000之基本資料及通聯調閱查詢資料、查獲之現場照片及扣案物照片共3張在卷可稽（見偵卷第
5至11頁、第74至77頁背面），並有扣案如附表編號1至3所示之物足佐。又扣案如附表編號1所示之物，經送檢驗結果，確含有第二級毒品甲基安非他命成分乙節，有交通部民用航空局航空醫務中心106年12月11日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書附卷足憑（見偵卷第79頁），足徵被告上開任意性自白均核與事實相符，應堪採認。本案事證已臻明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所
規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（參照最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠決議）。
㈡查被告基於營利之意圖販入第二級毒品甲基安非他命後，已
著手販賣毒品行為，然因喬裝買家之警員無實際與被告交易之真意，被告與喬裝買家之員警僅形式上就毒品交易之意思表示合致，事實上其等間並不能真正完成買賣毒品之行為，是核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告於著手販賣前，持有本件販賣毒品之低度行為，應為嗣後著手販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告於偵查及審判中，就販賣第二級毒品未遂部分均自白犯
罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。又被告就此部分所為，已著手於犯罪行為之實行，因買方無購入之真意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第
2項之規定減輕其刑，並依法遞減之。㈣另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899號判例參照）。被告所犯販賣第二級毒品甲基安非他命罪部分，法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,
000萬元以下罰金」，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定、刑法第25條第2項規定，遞減輕其刑，難認有何量處最低刑仍嫌過重之堪以憫恕情狀，自亦無適用刑法第59條規定之餘地，併此指明。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府制定毒品危害
防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販賣第二級毒品藉以牟利，助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家健全發展，所為實無足取；惟念及被告犯後猶能坦承犯行，堪認尚具悔意，且被告前無任何經法院論罪科刑之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚可，其年輕識淺、思慮不週，販入毒品後尚未及賣出旋遭查獲，並未造成實害，併考量所欲販賣之毒品種類、數量、販賣金額；兼衡其於警詢中供稱家庭經濟狀況勉持、教育程度為高中畢業（見偵卷第12頁）；復於本院審理時自陳育有2名幼女，現在其父親所營公司內從事鋼筋工作（見本院卷第71頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈥至辯護人雖辯以：被告為初犯，犯後態度良好，而其經此刑
事程序後已深知警惕，並投身公益活動，請求給予緩刑云云。惟毒品氾濫不僅戕害國民個人身心，對於社會治安、風氣亦有危害，是我國依法嚴令禁止製造、運輸、販賣毒品等行為，以截堵毒品來源，拔除貽害之本，杜絕流入之途。而被告對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，及法律立有重典處罰乙節，自當有所知悉，卻仍欲販賣毒品牟利，助長毒品氾濫，是其所為本難輕縱，且本案經依法遞減其刑後，其法定本刑已大幅減低，已屬寬待，尚難認本件所宣告之刑有何以暫不執行為適當之情形，自無從為緩刑之宣告，附此敘明。
三、沒收部分：㈠扣案如附表編號1所示之第二級毒品甲基安非他命，屬被告
販賣第二級毒品未遂犯罪行為所持有之毒品，已如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬之。直接用以盛裝各該毒品之包裝袋
4只，以現今所採行之鑑驗方式仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，自應一體視為各該毒品部分，不論屬於犯人與否，依前述規定併宣告沒收銷燬之。至鑑驗滅失之毒品部分，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。
㈡扣案如附表編號2、3所示電子磅秤、OPPO廠牌手機1支（
含門號0000000000號），均為被告所有供販毒所用之物，業經被告坦承在卷（見偵卷第13至14頁、第40頁背面，本院卷第69頁及背面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。至扣案如附表編號4、5所示記帳簿及IPhone手機部分，徵之被告供稱：該記帳簿僅係伊用以紀錄日常生活收入，而伊是用OPPO廠牌手機登入Grindr交友軟體，而與毒品買家聯繫等語明確（見偵卷第13至14頁、本院卷第69頁），且觀諸該記帳簿所載內容，均無與本件販賣第二級毒品相關之文字記載，無證據足以證明上開扣押物與本案犯罪有關，爰不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官游明慧提起公訴，檢察官朱家蓉到庭執行職務。
中華民國107年6月8日
刑事第九庭審判長法官陳諾樺
法官廖晉賦法官何孟璁上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官顏淑華中華民國107年6月8日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬─────────┬──────────────┐│編號│物品名稱/數量│鑑驗結果│├──┼─────────┼──────────────┤│1│第二級毒品甲基安非│白色透明結晶，共計4包，總毛│││他命4包，含包裝袋│重17.7970公克，驗前總淨重16│││4只（驗餘總淨重共│.0160公克，取樣0.2368公克化│││15.7792公克）│驗，驗餘總淨重共15.7792公克││││，檢出第二級毒品甲基安非他命││││成分。│├──┼─────────┼──────────────┤│2│電子磅秤1臺││││││├──┼─────────┼──────────────┤│3│OPPO廠牌手機1支（││││含門號0000000000號││││SIM卡1張）││││││├──┼─────────┼──────────────┤│4│記帳簿2本││││││├──┼─────────┼──────────────┤│5│IPhone型號手機1支││││（含門號0000000000││││號SIM卡1張）││││││││││││││└──┴─────────┴──────────────┘