裁判字號：最高法院98年台上字第6208號刑事判決
裁判日期：民國98年10月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第六二０八號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人張名賢律師上訴人即被告乙○○
（選任辯護人 張永昌 律師上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年八月三十一日第二審判決（九十八年度上訴字第六八二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第二０八九０、二七四三五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人即被告甲○○、乙○○均有原判決事實欄記載之違反毒品危害防制條例犯行，至為明確，因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○共同販賣第一級毒品海洛因及甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命部分之科刑判決，改判仍論甲○○以如原判決附表（下稱附表）一所示之罪刑（共同販賣第一級毒品〈累犯〉，共八罪，各處有期徒刑拾陸年；共同販賣第一級毒品未遂〈累犯〉，處有期徒刑拾貳年；販賣第二級毒品〈累犯〉，處有期徒刑捌年；並各為從刑之宣告），主刑部分定應執行有期徒刑貳拾伍年；及論乙○○以附表二所示之罪刑（共同販賣第一級毒品，共八罪，各處有期徒刑拾伍年；共同販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑拾壹年；並各為從刑之宣告），主刑部分定應執行有期徒刑貳拾貳年。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就被告等否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決關於甲○○部分及乙○○論罪部分尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。檢察官上訴意旨略稱：⑴原判決未於被告等所處各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期為三十年，卻定甲○○應執行有期徒刑二十五年、乙○○應執行有期徒刑二十二年，且未說明其依憑論據，又未敘明其適用刑法第五十九條為被告等酌減其刑之具體事證，有理由不備之違法。⑵毒品危害防制條例第四條於民國九十八年五月二十日修正公布，因同條例第三十六條定有施行日期，即應自公布後六個月始發生效力，原判決認於同年月二十二日起生效，有適用法則不當之違法等語。乙○○上訴意旨略稱：⑴本件僅扣得海洛因二包等物，顯供己施用而已，原判決徒憑臆測之詞，認被告等有營利之意圖，並非適法。⑵原判決僅以被告二人係男女朋友，未說明被告等間如何有分擔行為，即論被告等為本件販賣第一級毒品犯行之共同正犯，顯違證據法則及有理由不備、理由矛盾之違法等語。甲○○上訴意旨略稱：⑴甲○○有使用毒品習慣，而偕同 蘇乃寬 向綽號「歐仔」者購買毒品朋分施用，原審以通訊監察譯文中二人之對話，並無言及合資或免費招待之事，置甲○○所為無營利意思之辯解於不顧，又未詳述論證之心證理由，有理由不備之違法。⑵ 余侑蔚 僅認識乙○○並與之聯絡購買毒品，此有其二人之供述可稽，甲○○不知其等交易毒品之事，無犯意聯絡及行為分擔可言，原判決論以共同正犯，其認事用法違誤。⑶余侑蔚於警詢供稱其於七月間開始向乙○○購買毒品，警方對其通訊監察期間則為六月間，二者顯有扞格，況該通訊監察譯文內容係被告以外之人於審判外之言詞陳述，須合於傳聞法則之例外規定始得作為證據，原審不察，竟認余侑蔚警詢之供述與審判中所供不符，其警詢之陳述有證據能力，復未說明該通訊監察譯文得採為證據之理由，其採證違背證據法則，並有調查職責未盡之違法等語。惟查：一、數罪併罰，就其分別宣告之罪刑定其應執行刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。刑法第五十一條第五款規定至明。且刑法第五十九條之酌量減輕其刑，係以犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為遽予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，而有其適用。原判決以被告等所犯本件之罪，均符合數罪併罰規定，乃於上揭各宣告刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，以定其執行刑，於法即無違誤。又其審酌被告等販出之海洛因數量非鉅，獲利非豐，非專門從事販毒之大中型毒梟可比，而其所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，實屬情輕法重，因認被告等販賣第一級毒品之犯行，在客觀上顯然足以引起一般同情，宣告法定最輕本刑猶嫌過重，乃依刑法第五十九條之規定酌減輕其刑，已說明其依據及理由，亦難認違法。二、九十八年五月二十日修正公布之毒品危害防制條例第四條第一、二項，均提高法定刑罰金部分，並非有利於被告等，且原判決係以修正前該條規定論處被告等罪刑，則該修正後條文究應於何時生效，及原判決理由所謂該修正後條文於同年月二十二日生效之立論是否正確，俱不影響於判決結果，自與得執為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。三、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決以蘇乃寬、余侑蔚均曾以電話與被告二人聯繫購買海洛因事宜，被告二人亦均曾親自交付海洛因予蘇乃寬、余侑蔚二人，並收受購毒價金，有蘇乃寬、余侑蔚之證詞，及其等分別與被告等聯絡交易毒品之通訊監察譯文可佐，並徵之被告二人為男女朋友，平時共同居住於一處，關係密切，復共同使用扣案乙○○所有門號0000000000號行動電話為聯絡工具，以對外販售海洛因，可見其二人對於本件販賣海洛因予蘇乃寬、余侑蔚之犯行，彼此間應有共同犯意之聯絡，自應負共同販賣海洛因之責，為共同正犯；復敘明海洛因、甲基安非他命均係管制之毒品，為屬量少價昂之物，且販賣海洛因、甲基安非他命之刑罰甚重，近年來政府大力查緝販毒者，此為公眾週知之事實，苟無利潤可圖，被告二人當無甘冒被查緝並遭判重刑之危險，而出售海洛因，甲○○亦不致於出售甲基安非他命予 李鴻山 ，堪認其二人之本件販賣毒品行為，主觀上確有藉此方式賺取價差或量差以獲利之不法意圖，且蘇乃寬於原審改稱係與甲○○合資購買海洛因一節，與其前供及通訊監察譯文內容不符，屬事後迴護被告等之詞，尚難採信各等情，經依卷內資料論證、指駁明確，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，即不容指為違法。又依原判決之論斷，被告等係基於販賣海洛因予蘇乃寬、余侑蔚之犯意聯絡，而推由甲○○或乙○○單獨，或由其二人共同實行等情，被告二人間自具共同正犯之行為分擔關係，原判決於理由貳之㈢為被告等如何具共同正犯關係之上揭說明時，僅未就該行為分擔關係為重複記載而已，難謂係有違誤。四、有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。而依該通訊監察錄音所作成之譯文，乃監察錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法規定勘驗該監聽錄音踐行調查證據程序，以確保監察錄音內容與譯文之真實、同一性。惟當事人若已承認監察錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力。卷查本件係由內政部警政署高雄港務警察局依台灣高雄地方法院核發之通訊監察書（九十七年聲監字第一一五四號，見警卷二第六五頁），對被告等持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，再依據該監察錄音內容製作被告等與蘇乃寬、余侑蔚、李鴻山間通話之通訊監察譯文。而原審審理時已對本件監察譯文依法提示被告等及其等辯護人，經其等均表示「沒有意見」，踐行調查證據之程序，有原審審判筆錄可憑，被告等均未否認本件監察譯文與監察錄音內容之一致性，本件監察譯文自有證據能力。原判決復以各該通訊監察譯文內容與蘇乃寬、余侑蔚、李鴻山嗣於警詢、偵查或第一審證述相符，乃採為其等指證被告等販賣毒品之佐證，並說明蘇乃寬、余侑蔚之警詢供述與審判中所供不符，應以其等在警詢所述客觀上較具可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定得為證據之依據及理由，採證自難認違背證據法則。五、余侑蔚於警詢時雖先稱：其係在九十七年「七月份初開始」向乙○○購買海洛因，共約三、四次等語，嗣於警方提示本件其於同年六月間各次與乙○○或甲○○聯絡購買海洛因之通訊監察譯文，則供承確有其事，其前所供自「七月份初開始」向乙○○購買毒品，與之有間，自無足取，原判決未採為被告等有利認定，即無不合。經核上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十月二十二日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官蔡名曜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十月二十八日
Ａ