臺灣高等法院108年度上訴字第3673號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第3673號刑事判決

裁判日期：民國109年02月19日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3673號上訴人即被告 張日 上上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第405號，中華民國108年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度撤緩毒偵字第
279號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 張日上 前因施用毒品經送勒戒處所觀察、勒戒及強制戒治，執行完畢後，5年內復施用毒品，經法院論罪科刑在案。詎未戒除毒癮，猶基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國
106年9月7日上午11時許，在桃園市桃園區中山路某處，以將海洛因摻入香菸內點燃之方式，施用海洛因1次。嗣於同日下午3時許，在桃園市○○區○○路000號旁為警盤查，經其同意執行搜索，扣得含海洛因殘渣之塑膠吸管2支，並經採集尿液送驗，呈嗎啡、可待因陽性反應而查獲。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官於本院審理時同意作為證據（本院卷第124頁），被告張日上於本院審理時經合法傳喚，無正當理由不到庭，應認無異議，本院審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：上揭事實，業據被告於警詢、檢察官訊問及原審審理時坦承不諱（臺灣桃園地方檢察署106年度毒偵字第5706號偵查卷宗【下稱偵卷】第6至8頁反面、93至94頁、原審卷第74、79頁），並有含海洛因殘渣之塑膠吸管2支扣案，及桃園市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可資佐證（偵卷第19至20頁反面）。且被告為警採集之尿液經以酵素免疫分析法檢驗，及氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，呈嗎啡、可待因陽性反應（檢體編號106偵1475），有桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北106年9月25日濫用藥物檢驗報告各1件在卷足稽（偵卷第22、55頁）。而前開扣案塑膠吸管2支經依檢測試劑檢驗，確呈第一級毒品（嗎啡、海洛因）陽性反應，亦有桃園市政府警察局查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗報告單存卷為憑（偵卷第23頁）。以上俱徵被告前揭任意性自白與事實相符，堪信為真實。綜上，本案事證明確，被告施用第一級毒品海洛因犯行，堪予認定，應依法論科。
二、論罪：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。
㈡被告施用海洛因前後持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢又被告於106年9月7日下午3時許，在桃園市○○區○○路000
號旁因違規停車為警盤查，經其同意搜索車輛而扣得含海洛因殘渣之塑膠吸管2支，有前揭桃園市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、原審法院辦理刑事案件電話查詢紀錄表足憑（偵卷第19至20頁反面、原審卷第81頁），並經載明其警詢筆錄，為被告確認簽名無誤（偵卷第6頁反面至7頁、9頁），客觀上已有具體事證，而有相當理由足資認定被告施用海洛因之犯罪嫌疑，則被告於警詢中固然坦承施用毒品之犯罪事實，核屬自白，難認係對於未發覺之罪自首而受裁判，自無刑法第62條前段規定之適用。
三、維持原判決之理由：㈠原審以被告施用第一級毒品罪證明確，予以論罪科刑，適用
毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，審酌被告於為本案犯行前，屢因施用第一級毒品經判處罪刑確定，並受刑之執行，詎尚不知省惕，未能記取教訓並戒除施用毒品之劣習，竟再犯本件施用毒品罪，足徵其沾染毒癮頗深，惟念施用毒品乃僅戕己身心健康之舉，對他人法益不生直接實質之侵害，形式上之違法及反社會性程度甚低，併兼衡其坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑10月。併就沒收部分敘明：扣案塑膠吸管2支為被告所有供其施用第一級毒品所用之物，業據被告供承在卷（原審卷第74頁），經檢驗結果含微量無法澈底析離之海洛因殘渣，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。核其認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴意旨略以：被告坦承犯行，犯後態度尚佳，且本案
並不構成累犯，原判決量刑竟逾越前案累犯判決之刑度，顯屬過重，並有違公平公正原則云云。惟按量刑輕重係屬事實審法院得自由裁量之職權，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，量刑時苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審量刑業已審酌被告之犯罪情節、其行為所生危害及被告犯後坦承犯行、非無悔意之犯後態度等刑法第57條各款所列情狀，並無逾越職權、違反比例原則等不當或違法之處。至上訴意旨所指原判決量刑較前案累犯判決刑度為重云云，惟個案情節不同，尚難比附援引，被告執此指摘原審量刑過重，洵屬無據。從而，本件被告上訴為無理由，應予駁回。
四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官朱立豪提起公訴，由檢察官施清火到庭執行職務。
中華民國109年2月19日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官劉兆菊法官廖怡貞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉芷含中華民國109年2月19日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。