裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第3704號刑事判決
裁判日期：民國109年02月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第3704號上訴人即被告 蔡明霖 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第1403號，中華民國108年10月1日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第171號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實蔡明霖知悉海洛因係毒品危害防制條例所規範之第一級毒品，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國107年12月13日下午5時許，在新北市三重區信義西街信義公園廁所內，以將海洛因置入針筒內注射之方式，施用海洛因。嗣於同日下午5時40分許，在新北市○○區○○○街0巷0號前為警攔查時，其於犯罪被發覺前，即主動交付前開注射針筒1支，並向員警坦承施用海洛因，而自首接受裁判。嗣經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因之陽性反應。
理由
一、訊據上訴人即被告蔡明霖就前揭犯罪事實於警詢、偵訊、原審準備程序、審理、本院準備程序及審理時坦承不諱（偵卷第5、29頁，原審卷第68、74頁，本院卷第70、94頁），且被告之尿液經送驗結果呈嗎啡、可待因反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北107年12月28日濫用藥物檢驗報告（尿液編號：C0000000）在卷可稽（偵卷第
15、31頁），復有前開扣案之針筒1支可資佐證，足徵被告之任意性自白核與事實相符，堪予採信。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、被告前因施用毒品案件，經執行觀察、勒戒及強制戒治釋放後，由臺灣高雄地方法院檢察署（現改名為臺灣高雄地方檢察署）檢察官於民國90年2月9日以90年度戒毒偵字第157號為不起訴處分確定，嗣於5年內因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以90年度訴字第672號判決判處有期徒刑1年
2月確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第36至38、57、58頁）。是被告於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，既曾於5年內再犯施用毒品罪，則其所為本件施用毒品犯行，核非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，應予追訴、處罰。
三、論罪：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一
級毒品罪。被告施用海洛因前持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按刑法第47條第1項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執
行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。主要著眼於犯罪行為人前既已受自由刑之執行，自當知所悔改，如執行完畢未久，又再故意犯罪，足見其對於刑罰反應力薄弱，故必須再延長其矯正期間，藉此協助其重返社會，同時亦兼顧防衛的效果。惟對於刑法第47條第1項規定，若不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，業經司法院釋字第775號解釋在案。為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。至如何能避免發生「罪刑不相當」之情形，自應審酌犯罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或過失所犯；前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢；前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何等具體個案各種因素，再兼衡後案犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長環境、學識、經歷、反省態度等情綜合判斷，以觀其有無特別惡性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯規定加重最低本刑（最高法院108年度台非字第176號判決參照）。查被告於103年間，因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院分別以103年度訴字第410號、473號、573號判決判處有期徒刑9月、8月、9月確定，嗣經該院以104年度聲字第233號裁定應執行有期徒刑2年2月確定；另因施用毒品案件，經原審法院以104年度審訴字第427號判決判處有期徒刑9月確定，並與上開應執行有期徒刑2年2月接續執行，於106年1月13日假釋出監付保護管束，嗣經撤銷假釋，入監執行殘刑8月又21日，於107年9月21日執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷第45至52、56、57頁），被告受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑之罪，為累犯，衡酌被告已因施用毒品罪而經法院判刑並執行，與本案犯罪類型完全相同，甚於前案執行完畢僅約3個月旋再犯本案，足見被告對刑罰之反應力薄弱，認被告本案前開犯行依刑法第47條第1項規定加重其刑，並未悖於罪刑相當原則及比例原則，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢按刑法第62條所指之「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務
員已知悉犯罪事實並知犯罪人為何人或對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；又所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。經查，被告如事實欄所示時、地為警盤查時，在其施用海洛因之犯行尚未為有偵查犯罪職權之公務員知悉前，即主動交付注射針筒1支，並坦承施用海洛因之舉，此有被告之警詢筆錄在卷可稽（偵卷第4頁背面），爰依刑法第62條前段之規定，予以減輕其刑。又刑有加減，依法先加重後減輕之。
㈣按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項規定甚明。被告固於本院審理時供稱其所施用之毒品係向 李賜坤 所購買，且其有提供相關資料供檢、警調查，惟李賜坤所涉販賣第一級毒品犯行，業經臺灣新北地方檢察署檢察官以108年度偵字第7689號為不起訴處分，有前揭不起訴處分書在卷可查（本院卷第77至79頁）。基此，本案並未因被告供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減刑。
四、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條、第38條第2項前段規定，並審酌被告前經施用毒品案件之觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行後，卻仍未能澈底戒絕施用毒品之犯行，復再犯施用毒品之罪，顯見其戒毒意志薄弱，甚為不該，惟念及被告犯後坦承犯行，態度勉可，又施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大實害，兼衡其職業、教育程度、家庭經濟狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑7月，復說明扣案之注射針筒1支，為被告所有，供其犯本件施用毒品所用之物，此據被告於警詢時供明在卷，爰依刑法第38條第2項前段之規定，予以宣告沒收。核其認事用法俱無違誤，量刑及沒收尚屬允當。
五、被告上訴意旨主張，其為自首，更已供出毒品之來源，請求予以從輕量刑云云。惟㈠被告本件並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，已據本院論述如前。㈡又原審業依自首之規定予以減輕其刑；復量刑輕重，係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法。原審已就被告之量刑刑度詳為審酌如上，其量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，自難認有何不當。被告上訴請求從輕量刑，亦為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官翁珮嫻到庭執行職務。中華民國109年2月19日
刑事第二十五庭審判長法官宋松璟
法官黃翰義法官陳彥年以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭秀玉中華民國109年2月19日