裁判字號：最高法院90年台上字第7015號刑事判決
裁判日期：民國90年11月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第七○一五號
上訴人甲○○選任辯護人 徐揆智 律師
陳怡如 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年八月二十二日第二審判決（九十年度上訴字第一三六一號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十八年度偵字第五一四一五、六四四二、六八七一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之不當判決，改判仍論處其共同連續販賣第二級毒品，累犯罪刑。已詳敘上訴人綽號「 王哥 」，與 林文炳 （已死亡）意圖營利，共同基於概括之犯意，於民國八十八年四月、五月至八月間，在基隆市廟口、八堵橋及基隆市○○區○○路○○巷○○號四樓自宅，以每次新台幣（下同）一千元之價格，連續售賣第二級毒品安非他命（下稱安非他命）予 張嘉芳 三次。復於同年六、七、八月間在基隆市八堵橋頭水果行、南榮公墓、萬國當舖及上開自宅，以每次一千元之價格，連續售賣安非他命予 周志勇 四次。嗣於同年八月二十七日下午十時許，上訴人攜帶安非他命三包（毛重五十二公克）前往台北縣汐止市「佳豪汽車旅館」，與林文炳會合，擬售賣予約定之人，為警查獲。同年十二月一日下午十一時三十分許，上訴人復攜帶安非他命三包（毛重十七點四公克）前往基隆市○○路郵局前，欲售賣予綽號「大餅」之 吳鴻麟 ，又為警查獲，吳鴻麟乘隙逃逸等情。係綜核證人張嘉芳、周志勇、 徐素萍 、 劉家良 、郭進興之部分證詞，搜索扣押證明書，監聽譯文暨台北縣警察局初步鑑定報告書等卷內相同資料為其所憑之證據及認定之理由。而以在「佳豪汽車旅館」查扣之毒品為上訴人所持有，已據其同居女友徐素萍供述綦詳，徐素萍自無誣攀之理；參以該旅館房間為上訴人所租用，林文炳前來相會，足證扣案之毒品為上訴人與林文炳所共有。又上開小客車雖係劉家良所租用，然劉家良因在服役中，於八十八年十一月三十日收假日即委託 高仕翰 還車，之後由上訴人使用該車，始為警方在小客車置物箱內查扣安非他命，該毒品亦係上訴人所有無疑。是上訴人所辯：未曾與林文炳共同售賣毒品，伊與周志勇合資購毒施用，與吳鴻麟係相約談話，汽車係向朋友借用，扣案毒品均非伊所有云云，事後周志勇亦附和其說詞，均為卸責迴護之詞，無足採信，亦於理由內逐一指駁及說明。所為論斷，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。查共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。原判決既認定上訴人與林文炳為販賣安非他命之共同正犯，即應對於全部所發生之結果，共同負責。則扣案之安非他命究為上訴人所有或持有，抑為林文炳所有或持有，均無礙於上訴人刑責之認定。原判決認定為上訴人與林文炳共有，並無違誤。至上訴人與林文炳之幕後是否另有販賣安非他命之前手綽號「 寶哥 」其人，亦於上訴人刑責之認定無關。又查販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成。上訴人於八十八年十二月一日下午十一時三十分許，攜帶安非他命三包，前往基隆市○○路郵局前，欲售賣予吳鴻麟，縱吳鴻麟係依警察之授意，佯向上訴人購買安非他命，而無購買之真意，惟上訴人既有販賣之故意，並依約携帶安非他命前往約定地點交易，仍應成立販賣既遂罪，原判決論上訴人以連續販賣第二級毒品罪，自屬正當合法；而犯罪之時間，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，有罪判決關於時間之記載，旨在辨別犯罪之個別性。上訴人售賣安非他命予張嘉芳、周志勇之確切日期、時間及購買之數量，雖證人因時隔久遠不復記憶，但對每次購買之年、月及價格皆供述明確，原判決依調查所得資料為此記載，已達於可得而定之程度，而無礙於犯罪個別性之辨別，自不發生違法問題。同理，上訴人於八十八年八月二十七日下午十時許，上訴人攜帶安非他命命三包，前往台北縣汐止市「佳豪汽車旅館」，擬售賣予約定之人，該購毒之人，雖不知其姓名，仍無解於上訴人之刑責之認定；另按刑事訴訟法第一百七十二條規定：「當事人或辯護人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之」，其證據如屬客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者，事實審法院未予調查，其判決固有同法第三百七十九條第十款所稱「應於審判期日調查之證據，未予調查」之當然違背法令情形，如在客觀上非認定事實及適用法律基礎之證據，既無調查之必要，自得不予調查，此種未予調查之情形，本不屬於上開條款之範圍，事實審法院縱因未予調查，又未裁定駁回調查之聲請，致訴訟程序違背首開規定，但此種訴訟程序之違法，顯然於判決無影響，依同法第三百八十條之規定，自不得執為上訴第三審之理由。證人周志勇、張嘉芳已經警訊、偵查、第一審到案供證明確，自無再予傳訊之必要，又 劉家駿 究竟有無向林文炳購買安非他命，亦與上訴人是否成立犯罪之待證事項無關，原審均未予傳喚調查，並於判決內說明不予調查之理由，尤無應於審判日調查證據未予調查之違法可言。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，再事爭執，漫指原判決違法，然其所指摘者均為單純事實上之爭辯，要非適法之第三審上訴理由。是上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。揆諸首開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年十一月十五日
最高法院刑事第五庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十一月二十一日