裁判字號：臺灣新北地方法院107年訴字第1138號刑事判決
裁判日期：民國108年12月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第1138號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告蔡昇指定辯護人本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第17261號、第17262號），本院判決如下：
主文蔡昇犯販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年貳月，扣案如附表一所示之物均沒收。
事實
一、蔡昇明知4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、1-（5-氟戊基）-3-（1-四甲基環丙基甲醯）引、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、1-丁基-3-（1-萘甲醯）引、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國107年6月3日23時37分許，在新北市中和區南勢角消防局旁之萊爾富便利商店前，向真實姓名年籍不詳綽號「JUN」之成年男子，以新臺幣（下同）
5600元販入如附表一編號1及附表二編號1所示之物後持有之；並於同日23時53分許，在上開消防局旁之夾娃娃機店前，向真實姓名年籍不詳綽號「南勢庭」之成年男子，以4900元販入如附表一編號2及附表二編號2所示之物後持有之。因蔡昇前於107年5月30日22時許，在行動電話通訊軟體微信（下稱微信）之「支援版」公開群組，以暱稱「KK」張貼「鑽石輕鬆舒服敲我」之毒品交易廣告，藉此方式招攬買家，適有新北市政府警察局淡水分局（下稱淡水分局）偵查隊警員 王奎元 執行網路巡邏發現此毒品交易廣告，遂佯裝買家並以微信與蔡昇聯繫，雙方約定於同年6月4日0時10分許，在新北市○○區○○路○○○號摩根汽車旅館305號房，以1萬元購買如附表一編號1、2所示之物。嗣蔡昇抵達上址欲與王奎元佯裝之買家完成交易，經警員王奎元見狀即表明身分並當場逮捕，因而未遂，隨即為警扣得如附表一所示之物及與蔡昇本案犯行無關之如附表二所示之物。
二、案經淡水分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明，且其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查本案認定事實所引用被告蔡昇以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告、辯護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第
159條第1項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告對於上揭事實，於警詢、偵訊、審理程序中均坦承不諱（見107年度偵字第17261號卷【下稱偵卷】第10至13、201至203、215頁，107年度訴字第1138號【下稱本院卷】第248頁），且與證人即查獲本案之警員王奎元於偵訊中之供述大致相符（見偵卷第214、215頁），並有警員王奎元職務報告、被告與「JUN」間之微信對話紀錄、被告與「南勢庭」間之微信對話紀錄、警員與被告之微信對話紀錄及語音譯文、被告於微信「支援版」公開群組所張貼之毒品交易廣告列印資料、淡水分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、現場及扣案物照片、內政部警政署刑事警察局107年7月3日刑鑑字第1070060062號鑑定書、臺北榮民總醫院107年7月13日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）、（二）在卷可稽（見偵卷第21、23至27、33至37、57至69、79、81至
107、165至179、187、225、243、244、247、24
9、249-1頁），及如附表一所示之物扣案可資佐證，足認被告上開自白與事實相符。
（二）查被告以5600元販入如附表一編號1及附表二編號1所示之物，以4900元販入如附表一編號2及附表二編號2所示之物。是如附表一編號1、2所示之物，被告販入價格共7000元（計算式：5600元÷16包×10包＋4900元÷14顆×10顆=7000元），而被告與證人王奎元佯裝之買家約定以
1萬元價格販賣之，較販入價格多出3000元，顯見被告本件犯行，確係出於營利之意圖無疑。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）論罪：按4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、1-（5-氟戊基）-3-（1-四甲基環丙基甲醯）引、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、1-丁基-3-（1-萘甲醯）引、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪；被告販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告雖已著手販賣第三級毒品之行為，惟因證人王奎元係佯裝買家，實際上並無購買毒品真意，致事實上不能真正完成買賣毒品行為而未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
（二）累犯之認定：查被告前因共同犯圖利聚眾賭博罪，經本院以106年度簡字第1841號判決判處有期徒刑3月確定，於106年8月3日易科罰金執行完畢，有該判決臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按。被告於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，且犯罪日期距執行完畢約1年10月，尚屬接近。辯護人雖辯稱上開前案與本案之罪雖屬不同類型之犯罪、無依累犯加重其刑之必要等語，然該兩罪皆係以不法手段牟取利益之行為，仍足認被告有為獲利而不惜犯罪之傾向，且變本加厲，自不能認該兩罪毫無關聯性。綜上，顯見被告有一再故意犯罪以牟利之特別惡性，以及對刑罰反應力較為薄弱之情狀，並參酌司法院釋字第775號解釋意旨，認被告依刑法第47條第1項規定，就其本案所犯之罪加重最低本刑，與憲法罪刑相當之原則無違，爰依法加重其刑。
（三）本案犯罪有偵審自白減刑規定之適用：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。
查被告於偵查及審判中均自白本案犯罪，俱如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。前述刑之加重（累犯）及減輕（未遂、偵審中均自白），應先加後遞減之。
（四）量刑：爰審酌被告犯罪之動機、目的，販賣毒品之數量、對象人數，於偵審中均坦承犯行之犯後態度，前科素行，自陳高中肄業之智識程度，曾從事二手汽車經銷、每月收入約2至3萬元，小康之家庭經濟狀況，已婚，入看守所前與配偶及1子同住之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收：
（一）按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。扣案如附表一編號1、2所示之物，均為被告持以販賣之第三級毒品，核其性質，均為不受法律保護之違禁物，連同附表一編號1所示殘留毒品難以析離之包裝袋10只，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至扣案如附表二編號1至3所示之物，係供被告自行施用之第三級毒品，與本案犯行無關，此據被告供陳明確（見偵卷第201頁），該等物尚非屬違禁物且均無積極事證足認與本案犯罪有何直接之關連，爰不予宣告沒收，附此說明。
（二）扣案如附表一編號3所示之物，係被告於本案犯行之聯絡工具，業據被告供述明確（見偵卷第201頁，本院卷第25
2頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。至扣案如附表二編號4所示之物，係供被告個人日常使用、與毒品交易無關，扣案如附表二編號5所示之物，係供被告確認自己施用第三級毒品愷他命之量，均據被告供述明確（見偵卷第201至203頁，本院卷第252頁），且均無積極事證足認該等物係供本案犯罪所用，難認與本案犯罪有何直接之關聯，爰不予宣告沒收，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項，判決如主文。
本案由檢察官黃正綱提起公訴，經檢察官余怡寬、黃正綱到庭執行職務。
中華民國108年12月26日
刑事第十三庭審判長法官劉景宜
法官陳柏榮法官吳欣哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官林翠茹中華民國108年12月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。