裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第1097號刑事判決
裁判日期：民國109年06月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1097號上訴人即被告 林宗霆 選任辯護人 俞浩偉 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第781號，中華民國108年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第12895號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林宗霆明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國108年4月中旬某日，在新北市○○區○○○路00巷00號4樓住處，向某真實姓名年籍不詳、綽號「大偉」之成年男子，以新臺幣（下同）2萬3000元之價格，購入第三級毒品愷他命10公克，予以分裝為每包約0.5公克，而持其所有之門號0000000000號行動電話聯繫，於108年4月24日上午8時39分至9時40分間某時許，在新北市蘆洲區長安街某處，以5000元之對價，將其中3包愷他命販賣予某真實姓名年籍不詳、微信暱稱「哎喲喂」之人，並收取價金。嗣於108年4月25日下午5時40分許，在新北市三重區重新路三段128巷口，因另案通緝為警逮捕，扣得愷他命7包（驗餘淨重共3.5733公克）、IPHONE廠牌行動電話1具（IMEI碼：000000000000000號，含門號0000000000號通話晶片卡1枚）、APPLE廠牌、6PLUS型號行動電話1具（IMEI碼：000000000000000號，含門號0000000000號通話晶片卡1枚）及現金9000元。
二、案經新北市政府警察局三重分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本院審理範圍：按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定有明文。犯罪事實是否已起訴，應以檢察官起訴書犯罪事實欄記載為準，苟起訴書犯罪事實欄未記載之犯罪事實，不得認為已起訴，除與起訴論罪部分有單純一罪或裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，應併予審判者外，未經起訴之犯罪事實不得予以審判，否則，即有未受請求之事項予以判決之違法（最高法院96年度台上字第5108號判決意旨參照）。法院之審判，應以起訴之犯罪事實為其範圍。起訴書原記載被告之犯罪事實，第一審實行公訴之檢察官於審理中發現有誤，若該錯誤並不影響犯罪事實之同一性，基於檢察一體，檢察官自得予以更正，第一審法院則應依更正後之犯罪事實予以審理（最高法院101年度台上字第1921號判決意旨參照）。經查，本件起訴書犯罪事實欄記載被告於108年4月間，意圖販賣而購入第三級毒品愷他命10公克之事實，經檢察官於原審審理時當庭更正為：「被告於民國108年4月中旬某日某時，在新北市○○區○○○路00巷00號4樓，向真實姓名年籍不詳、綽號『大偉』之成年男子，以新臺幣（下同）2萬300
0元，購買第三級毒品愷他命10公克後，並在108年4月24日8點39分至9點39分之不詳時間，在新北市蘆洲區長安街上的麥當勞販賣3包第三級毒品愷他命（重量不詳，係上開所購入的第三級毒品愷他命）予姓名年籍不詳、微信帳號為『哎呦喂』之成年女子。並在同日下午1點39至1點54分，在臺北市延平北路靠近市○○道○○○○○○○○○○○號為『弦弦兒』之成年女子租屋處，販賣1包第三級毒品愷他命（重量不詳，係上開所購入的第三級毒品愷他命）予『弦弦兒』。經警在新北市三重區重新路三段128巷，扣得第三級毒品愷他命7包(淨重4.93公克)。」並更正起訴法條為販賣第三級毒品既遂罪二罪（原審卷㈠第187、188頁），所指被告於購入本案愷他命10公克後之第一次販賣行為（即販賣予「哎呦喂」部分），因與上開購入愷他命而著手販賣之行為間具有實質上一罪關係，檢察官就此部分犯罪事實之擴張，本為起訴之效力所及，復經告知被告、辯護人所涉犯罪嫌疑、罪名及權利，本院自應就此部分更正後之犯罪事實予以審理。至檢察官所指被告販賣第三級毒品愷他命予「弦弦兒」部分，核屬獨立之犯罪行為，非起訴之效力所及，此部分既未經檢察官提起公訴或於原審言詞辯論終結前追加起訴，基於不告不理原則，本院就此部分自不得併予審理，附此敘明。
二、證據能力：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告林宗霆及辯護人於本院準備程序、審理時均同意作為證據（本院卷第78至79、119至120頁），復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告於警詢、檢察官訊問、原審及本院審理
時坦承不諱（臺灣新北地方檢察署108年度偵字第12895號偵查卷宗【下稱偵卷】第13至21、100至102頁、原審卷㈠第63至64頁、本院卷第77、121至123頁），並有愷他命7包、IPHONE廠牌行動電話1具（IMEI碼：000000000000000號，含門號0000000000號通話晶片卡1枚）、現金9000元扣案，及新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、扣押毒品照片、被告與微信暱稱「哎喲喂」之人間通訊紀錄暨譯文附卷可資佐證（偵卷第26至30、32、34至
37、38至47頁）。而扣案毒品7包經依氣相層析質譜儀法鑑定結果，檢出愷他命成分，驗餘總淨重3.5733公克，亦有臺北榮民總醫院108年6月4日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷足稽（偵卷第134頁），俱徵被告前揭任意性自白與事實相符。
㈡又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，政府一向查禁森嚴
並重罰不寬貸，且毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品之行為亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同。況且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端將其出售，是其從中賺取買賣差價或量差牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。被告於本院審理時亦坦承：伊販賣愷他命3包予微信暱稱「哎喲喂」之人，獲利約1000多元等語（本院卷第123頁）。
從而，被告販賣毒品愷他命，從中賺取差價之營利意圖及事實，至臻灼然。
㈢辯護人雖以：本件除被告自白外，並無其他證據足資補強，
應不得以販賣第三級毒品之罪名相繩云云，執為抗辯。惟查：
⑴被告於108年4月24日持用門號0000000000號行動電話，以微信通訊軟體與暱稱「哎喲喂」之人聯繫內容如下：
①時間：108年4月24日上午8時25分
哎喲喂：妹一個小時多少被告：25②時間：108年4月24日上午9時40分
哎喲喂：趕快，你的妹妹太瘦了吧（語音訊息）③時間：108年4月24日上午9時50分
被告：我跟老闆反應一下，我跟老闆反應一下（語音訊息）哎喲喂：所以，反應，要補回來嗎（語音訊息）被告：現在都是老闆在控管阿，我等下看一下怎樣再跟你說
（語音訊息）④時間：108年4月24日上午9時56分
哎喲喂：喔哎喲喂：誇張⑤時間：108年4月24日中午12時30分
被告：再幫我介紹唷哎喲喂：我也想但是你要跟你老闆說哎喲喂：你家台櫃（太貴）了哎喲喂：太有被告與「哎喲喂」間之微信對話紀錄及語音譯文在卷可供參憑（偵卷第38至47頁）。而上開聯繫內容即為被告與「哎喲喂」交易愷他命之數量、價格暗語，及交易完成後「哎喲喂」抱怨購得之毒品重量不足或品質不好，並於被告要求幫忙介紹其他客戶時，嫌指被告販售之毒品價格太貴，亦據被告於本院審理時供承：上開對話「25」意指金額2500元，「妹」是愷他命，「你的妹妹太瘦了吧」應該是毒品重量不足或品質不好的意思，所以伊才會答應要幫忙跟老闆反應，後來「哎喲喂」有說伊賣的愷他命太貴了，不然他也想幫忙介紹買家等語明確（本院卷第123頁），堪認被告於108年4月24日確與「哎喲喂」聯繫販賣並完成愷他命交易。
⑵佐以被告所持門號0000000000、0000000000號行動電話，於1
08年4月24日上午8時39分35秒、9時31分至42分之基地台位置，均顯示在新北市○○區○○路000號，有台灣大哥大股份有限公司行動上網資料查詢單、遠傳行動上網通聯報表可參（原審卷㈠第135頁、原審卷㈡第415頁），足見被告於108年4月24日8時至9時許，確在新北市蘆洲區一帶活動，此即與被告供承之毒品交易地點一致。又被告於本件毒品交易翌日之108年4月25日因另案通緝為警逮捕，扣得現金9000元，有新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷足稽（偵卷第26至30頁），被告於檢察官訊問時即坦承：上開現金為伊販賣毒品所得等語（偵卷第100頁）。從而，以上事證，俱足為被告就其販賣第三級毒品愷他命予「哎喲喂」所為自白之補強，辯護人前開所辯，洵非有據。
㈣綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三
級毒品罪。檢察官起訴書認被告所為係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，原有未合；然起訴書犯罪事實欄記載被告意圖販賣而購入扣案愷他命7包，為被告本案販賣第三級毒品愷他命予「哎喲喂」之著手行為，故起訴效力當及於已著手之全部販賣行為，是被告本次販賣愷他命予「哎喲喂」之犯行，與檢察官起訴之犯罪事實具有實質上一罪之關係，為起訴效力所及，此經本院說明如前，復經檢察官於原審審理時當庭擴張起訴之犯罪事實，並變更起訴法條為毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪（原審卷㈠第187至188頁），並告知此部分犯罪事實、罪名予被告、辯護人辯論之機會，本院自應以檢察官變更後之犯罪事實、法條予以審理，不生變更起訴法條之問題。
㈡被告前因持有第三級毒品案件，先後經臺灣臺北地方法院以1
03年度審簡字第1461號、104年度審簡字第243號判處有期徒刑2月、6月確定，並經同法院以104年度聲字第975號裁定應執行有期徒刑7月確定，於104年6月23日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可參，其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌被告前因持有毒品案件受刑之科處，執行完畢後，本應認知個人行為之重要性，謹慎自制，遠離毒害，竟誘於厚利，進而販賣毒品，使他人同受毒品之害，足見被告對於刑罰之反應力顯然薄弱，行為依然偏差，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，仍應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈢被告就本件販賣第三級毒品犯行，於偵查及審理中均自白犯
罪（偵卷第13至21、100至102頁、原審卷㈠第63至64頁、本院卷第77、121至122頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈣被告於108年4月25日下午5時40分許，在新北市三重區重新路
三段128巷口，因另案通緝為警逮捕，經警執行附帶搜索，扣得愷他命7包後，主動供述販賣愷他命之事實，有新北市政府警察局三重分局108年11月4日新北警重刑字第1083501256號函暨職務報告可參（原審卷㈠第161至163頁），係對於未發覺之販賣第三級毒品罪自首而受裁判，是依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並依同法第70條、第71條第1項規定，先加後減及遞減之。
㈤又犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。經查， 爾來愷 他命毒品日益氾濫，嚴重危害國人健康與社會秩序，此經政府機關及各類傳播媒體廣為宣導，執法機關莫不嚴加查緝，被告仍為牟取利益恣意販賣，且依被告與「哎喲喂」之微信通訊軟體對話內容觀之，被告除販賣愷他命予「哎喲喂」外，猶請託「哎喲喂」幫忙介紹客戶（偵卷第46頁），其行為實非偶然，對社會治安已造相當之危害，被告恣意販賣愷他命，於本案並無任何正當理由或特殊情狀，客觀上實無足以引起一般人同情、顯可憫恕之處，復經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第62條前段規定減輕其刑，衡酌本案犯罪情節，已無情輕法重之弊，自無刑法第59條規定之適用餘地，附此敘明。
三、維持原判決之理由：㈠原審以被告犯販賣第三級毒品罪，事證明確，依毒品危害防
制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第38條第1項、第38條之1第1項前段規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告不思正當賺取財物，竟以販賣毒品牟利，無視政府禁制毒品之決心，而為上開犯行，實屬不該，惟考量被告本案交易次數僅1次，販賣對象僅1人，且販賣數量僅1.5公克，所造成之社會危害非重，復念及其犯後主動向員警自首，並於偵查及審理中均坦承犯行，且提供上游之年籍等相關資訊以配合警方查緝犯罪，態度良好，可見確有悔悟之心，兼衡其犯罪動機係為返還地下錢莊之借款，高職肄業之智識程度，及目前從事保全工作之經濟狀況等一切情狀（偵卷第21頁、原審卷㈠第6
3、197頁），量處有期徒刑1年10月。併就沒收部分說明：㈠扣案愷他命7包（驗餘淨重3.5733公克），為查獲之第三級毒品，核屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；又裝盛上開毒品之包裝袋，與毒品無法完全析離，亦應併予沒收；至鑑驗所用之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收。㈡扣案IPHONE廠牌行動電話1具（IMEI碼：000000000000000號，含門號0000000000號通話晶片卡1枚），係被告用以聯繫販賣第三級毒品之工具，此據被告供述在卷（偵卷第102頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；至扣案APPLE廠牌、6PLUS型號行動電話1具（IMEI碼：000000000000000號，含門號0000000000號通話晶片卡1枚），尚無證據證明與被告本案犯行具有關聯性，是不予宣告沒收。㈢扣案現金9000元中之5000元，為被告販賣第三級毒品愷他命予「哎喲喂」之對價，為犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴意旨略以：被告販賣第三級毒品愷他命予「哎喲喂
」之犯行，除被告自白外，並無其他證據足資補強，且被告販賣毒品之數量甚微，非得與一般大、中、小盤毒梟相比，依其犯罪情狀，確屬情輕法重，爰請依刑法第59條規定酌減其刑。
㈢經查，被告販賣第三級毒品愷他命予「哎喲喂」之犯罪事實
，除據被告於警詢、檢察官訊問、原審及本院審理時供承明確外，並有被告與「哎喲喂」間之微信通訊軟體對話紀錄、語音譯文及台灣大哥大股份有限公司行動上網資料查詢單、遠傳行動上網通聯報表、扣案現金等事證相互勾稽，足資補強，業經本院說明如前。再按量刑輕重，係屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入之情形，自不得指為不當或違法。毒品於國內流通、氾濫，對社會危害至深且廣，為犯罪偵查機關嚴厲查緝，被告於本案販賣愷他命之對象雖僅1人，販賣毒品之數量及獲利金額亦皆非鉅，然其本件交易並非偶然，已對社會治安造成相當之危害，客觀上並無任何情堪憫恕之處，復經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第62條前段規定減輕其刑，已難認有情輕法重之虞，自無刑法第59條規定之適用。況原審量定刑期，已就被告前開販賣毒品之次數、對象、所得金額及被告犯後坦承犯行之態度等刑法第57條所列各款情狀詳為斟酌，而在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之情形。從而，被告仍執前詞，提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官秦嘉瑋提起公訴，由檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國109年6月24日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官劉兆菊法官廖怡貞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉芷含中華民國109年6月24日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。