臺灣高等法院109年度上訴字第383號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第383號刑事判決

裁判日期：民國109年03月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第383號上訴人即被告 李健佑 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第721號，中華民國108年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第9569號、107年度毒偵字第9902號、108年度毒偵字第113號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李健佑前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以103年度毒聲字第866號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於104年1月9日釋放出所，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以103年度毒偵字第5810號為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以104年度簡字第2496號判決判處有期徒刑2月確定，於104年12月14日易科罰金執行完畢；再因施用毒品案件，以104年度簡字第5421號判決判處有期徒刑5月確定，於105年6月23日易科罰金執行完畢；另因施用毒品案件，經同法院分別以105年度簡字第807號、105年度審簡字第1161號、105年度審簡字第1023號、106年度審訴字第12號判決判處有期徒刑4月、4月、4月、10月確定，於107年1月12日縮刑假釋出監付保護管束，迄107年6月7日保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以執行完畢論。詎仍基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，分別為下列行為：
㈠於民國107年10月23日5時50分為警採尿時回溯96小時內之某
時許，在其新北市○○區○○路00巷00弄00號2樓住處，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。復於同日為警採尿時回溯26小時內之某時許，在同上住處，以將海洛因摻水置於針筒注射靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
㈡又於107年11月7日17時許，在上開住處內，以將甲基安非他
命置於玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他1命1次。嗣於同年月9日11時45分許，為警持臺灣新北地方法院核發之搜索票前往該址搜索，並查扣吸食器1組。
㈢另於107年11月18日0時許，在臺北市大同區延平北路4段友人
住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日1時20分許，行經新北市板橋區新興橋機車道前為警攔檢，即自行交付其所有之甲基安非他命3包（含包裝袋3只、驗餘淨重合計3.5278公克)予警方查扣，並向員警自首上情。
二、案經新北市政府警察局土城分局、板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力本判決所引用憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，核無公務員違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據上訴人即被告李健佑於警詢（事實一、㈡
、㈢部分）、偵查（事實一、㈢部分）、原審及本院審理時均坦承不諱，並經核下列事證，足認被告之自白與事實相符：⒈就事實一、㈠部分，其斯時為警採集之尿液，經送檢驗結果呈
安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，有新北市政府警察局土城分局尿液採驗同意書、受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司107年11月9日濫用藥物檢驗報告、臺北市立聯合醫院108年8月2日北市醫松字第10830855100號函在卷可佐(見毒偵字第9902號卷第5至7頁，原審卷第81頁)。
⒉就事實一、㈡部分，被告為警採集之尿液，經送檢驗結果呈安
非他命、甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局土城分局尿液採驗同意書、受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司107年11月30日濫用藥物檢驗報告在卷可佐(見同毒偵卷第10、11、26頁)，此外，並有新北市政府警察局土城分局廣福派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及現場暨扣案物照片在卷可稽(見毒偵字第113號卷第6至9頁、第23頁)，復有吸食器1組扣案可憑。
⒊就事實一、㈢部分，被告為警採集之尿液，經送檢驗結果確呈
安非他命、甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局板橋分局大觀派出所勘察採證同意書、受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司107年11月30日濫用藥物檢驗報告在卷可證(見同毒偵卷第18、19、43頁)，此外，並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及現場暨扣案物照片在卷可證(見毒偵字第9569號卷第8至12頁、第24至25頁)，復有白色或透明晶體3包扣案可佐，該晶體經送臺北榮民總醫院鑑驗結果，均檢出甲基安非他命成分（含包裝袋3只、驗餘淨重合計3.5278公克），亦有該院108年1月4日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書附卷可參(見同毒偵卷第45頁)。
㈡按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日
施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢後，於5年內再犯施用毒品罪經法院判處罪刑確定，有本院被告前案紀錄表在卷可參，揆諸前揭說明，被告於本案之4次施用毒品犯行，並非「初犯」及「5年後再犯」而應先經觀察、勒戒或強制戒治程序之情形，無毒品危害防制條例第20條第3項之適用，依法自應逕予追訴處罰。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：㈠海洛因、安非他命及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例
第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告就事實一、㈠部分所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪及同條例第1項之施用第一級毒品罪（共2罪）；就事實一、㈡、㈢部分，則均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪（共2罪）。其施用前、後持有第一級及第二級毒品之低度行為，各應為施用該種毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開4罪，施用時間與方式不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡查被告前有事實欄所載刑之宣告及執行情形，有本院被告前
案紀錄表附卷可考，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院釋字第775號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑；審酌被告前因多次施用毒品犯罪而經宣告徒刑並執行完畢後，理應產生警惕作用，並因此自我控管，然被告又故意再犯內容相同、情節近似之施用毒品罪，且係前案107年1月12日縮刑假釋出監付保護管束、107年6月7日保護管束期滿後未久即再犯，足徵其有一定特別之惡性，對於刑罰之反應力顯較薄弱，認適用刑法第47條累犯加重之規定並無罪刑不相當之情事，爰就所犯４罪均依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈢就事實一、㈢部分，被告係於107年11月18日因形跡可疑為警
盤查之際，於警知悉其施用及持有毒品之犯罪前，自行交付甲基安非他命3包予警方扣案，並供承事實一、㈢之施用甲基安非他命犯行，此觀卷附被告警詢筆錄之記載自明，是被告主動向員警告知坦承前，警方既無任何得憑以懷疑被告涉犯毒品相關罪嫌之確實依據，堪認被告就此部分係於有偵查犯罪權限之機關或人員知悉或確切懷疑其涉有施用第二級毒品犯行前，即向警員自首接受裁判無訛，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加而後減之。
㈣又毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第
10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。而所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲。就事實一、㈡部分，被告雖曾於警詢時供出毒品來源上游為「 邱志銘 」，然經原審函詢新北市政府警察局土城分局、板橋分局結果，均函覆表示至被告所提供之地點皆未發現該上游行蹤，且無被告與上游之交易訊息，經土城分局調閱該上游之各電信公司使用之行動電話門號，亦未有與被告相關之申登資料，故並無因被告之供述而查獲該上游等語，有土城分局108年9月9日新北警土刑字第1083622705號函暨檢附職務報告、板橋分局108年9月26日新北警板刑字第1083552293號函在卷可稽(見原審卷第117至119頁、第151頁)。是本件並無因被告之供述而查獲其毒品來源之正犯或共犯，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之減輕規定，併予敘明。
三、駁回上訴之理由：㈠原審經審理之結果，以被告就檢察官起訴之犯罪事實為有罪
之陳述，裁定改依簡式審判程序審理，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第8項等規定，並審酌被告曾因施用毒品經受觀察、勒戒等處分，及法院判刑，猶不知戒除惡習，再為本案4次犯行，顯見其漠視法治，且自制力薄弱，惟其犯後坦承犯行，態度尚佳，兼衡其犯罪動機、目的、智識程度、家庭經濟狀況，佐以施用毒品係戕害自身健康之行為，具病患性質，對他人法益不生直接之侵害等一切情狀，就⑴施用第一級毒品罪量處有期徒刑7月，⑵另就施用第二級毒品罪分別量處有期徒刑5月、5月、4月及定應執行刑為有期徒刑1年，並均諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日之折算標準。就沒收部分並說明：事實一、㈢所示扣案之甲基安非他命3包（含包裝袋3只、驗餘淨重合計3.5278公克），屬第二級毒品，而包覆該毒品之包裝袋共3只，均因其殘留之微量毒品難以與所附著之外包裝袋析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，諭知沒收銷燬（毒品鑑驗耗損用罄部分，不予宣告沒收銷燬）；扣案之吸食器1組，係被告所有供事實一、㈡犯行所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。經核其認事用法並無違誤，量刑及沒收之諭知亦屬妥適。
㈡被告上訴意旨略以：其所稱毒品上游邱志銘現在已經被抓，
應予減刑等語。惟警方經調查結果，並未掌握被告與邱志銘之交易訊息及通訊紀錄，並無因而查獲邱志銘，自不符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，已如前述，自無減刑之餘地。至被告主張其已知悔改，若入監將使其失去工作，請求從輕量刑，或改判戒癮治療云云。惟依毒品危害防制條例第24條第1項規定，檢察官固得就應依法追訴之案件，斟酌改採附命完成戒癮治療之緩起訴處分，然此係立法者考量施用毒品者因兼具犯罪行為人與毒癮病患之雙重身分，究應施以治療或採取刑罰矯正，所賦予檢察官得裁量行使之職權。檢察官是否給予施用毒品者為附命完成戒癮之緩起訴處分，自得本於毒品危害防制條例第24條規定及其立法旨趣，並依同條第3項所授權訂定之「毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準」，選擇戒癮治療之實施對象、內容、方式與執行之醫療機構，妥為斟酌裁量。然無論如何，被告是否應予戒癮治療或逕行起訴，屬檢察官之裁量權，本案經檢察官審酌案情而依法起訴後，法院自無諭知被告戒癮治療以代替刑罰之權，被告此部分主張實屬無據。又原審判決已就被告犯罪之情節、目的、犯後坦承犯罪之態度、智識程度、家庭經濟狀況等刑法第57條各款情形予以衡量審酌，其本於事實審之裁量職權所為之量刑，並無過重不當，或有何違反比例原則、罪刑相當原則之情形，被告上訴請求從輕量刑，亦無理由。綜上，被告上訴所指各節，均無理由，應予駁回上訴。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官彭毓婷提起公訴，由檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國109年3月31日
刑事第九庭審判長法官潘翠雪
法官陳俞婷法官林庚棟以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品罪部分不得上訴。
書記官彭威翔中華民國109年3月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。