臺灣高等法院102年度上訴字第1155號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1155號刑事判決

裁判日期：民國102年07月16日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1155號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告高靖惠選任辯護人梁水源律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院101年度訴字第2648號，中華民國102年3月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第13313號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、高靖惠前於民國99年9月間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院分別以99年度簡字第7606號、99年度簡字第8307號判決各判處有期徒期3月確定，並經法院定應執行有期徒刑5月，已於100年2月7日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，而為下列行為：
㈠明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
規定之第2級毒品，不得非法販賣，竟基於意圖營利之犯意，於101年2月10日下午6時53分許、7時20分許，以門號0000000000號行動電話與 鄭文瑄 所持用之門號0000000000號行動電話相互聯繫，在電話中約定，由鄭文瑄在新北市○○區○○路上之全國電子前，返還之前向案外人即高靖惠之男友 楊永守 （業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以101年偵字第8811號起訴）購買甲基安非他命之欠款新臺幣（下同）1千元外，並同時向高靖惠購買1千元之甲基安非他命（重量不詳），而著手販賣第2級毒品。同日下午7時52分許，高靖惠與鄭文瑄在上址見面後，鄭文瑄將欠款1千元交予高靖惠請其代轉楊永守，並同時交付購毒款1千元予高靖惠，然同日下午8時4分許，因高靖惠無法向藥頭取得毒品交付予鄭文瑄，始持1千元回原地返還予鄭文瑄而未遂。
㈡高靖惠明知甲基安非他命係經中央衛生主管機關行政院衛生
署公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，不得非法轉讓，於101年2月17日上午7時25分許，以門號0000000000號行動電話與鄭文瑄所持用之門號0000000000號行動電話相互聯繫，鄭文瑄欲向高靖惠購買500元之甲基安非他命，然高靖惠認其所有之甲基安非他命數量不多，即基於轉讓禁藥之犯意，於同日上午7時46分許，在新北市○○區○○路上7-11便利商店前，無償轉讓微量（實際重量不詳）之甲基安非他命予鄭文瑄。嗣 經警 於101年3月21日上午7時許，持搜索票搜索其位於新北市○○區○○路○○號4樓之住處，並扣得上開門號0000000000號行動電話1支，循通聯資料查緝後，始悉上情。
二、案經臺北巿政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、鄭文瑄於警詢中所為陳述，乃被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告選任辯護人於本院準備程序爭執其證據能力（本院卷卷第36頁背面）。經審酌鄭文瑄陳述作成之狀況，並考量原審審理時業經傳喚鄭文瑄到庭具結作證，經當事人為交互詰問，因認鄭文瑄之警詢陳述，尚與刑事訴訟法第159條之3所定情形不符，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，鄭文瑄之警詢陳述，即無證據能力，尚不得作為被告有罪之依據。
二、刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」此所稱「顯有不可信之情況」，即指關於檢察官取供程序，已經明顯違背程序規定，超乎正常期待，而無可信任，是以判斷偵查中供述證據是否具有證據適格，應以該供述作成之客觀條件及環境，作為判斷之依據，例如陳述人於陳述時之心理狀態是否健全、有無違法取供情事，是否出於陳述者之真意所為之供述等。其次，偵查中，檢察官為蒐集被告犯罪證據而訊問證人，旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告，使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：
「如被告在場者，被告得親自詰問。」事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述．依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上為傳聞證據排除法則之例外，屬於有證據能力之傳聞證據，於顯有不可信之情況，始否定其得為證據，即回歸傳聞證據排除法則，因此，得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。被告選任辯護人於本院準備程序中就鄭文瑄於偵查中之陳述，因未詰問而爭執其證據能力。查鄭文瑄於偵查中向檢察官所為之陳述，已經具結，且查無顯不可信之情事，依上開說明，鄭文瑄於偵查中之陳述自具證據能力。
三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本院相關之供述或非供述證據，並無顯不可信之情況，檢察官、被告及其選任辯護人於本院審判程序中對本案之供述（鄭文瑄警詢、偵查之陳述除外）、非供述證據均表示無意見（本院卷第57頁背面至第58頁背面），本院審酌各該證據作成時狀況，並認為適當，依前揭規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。
貳、實體方面
甲、有罪部分
一、訊據被告高靖惠對於在上揭事實欄一、㈠所載之時、地，有持用行動電話與鄭文瑄聯絡，約定以1千元購買甲基安非他命之過程及取款後因無法取得毒品而返還購毒款之事實並不否認，惟否認有販賣第2級毒品罪云云，辯稱：伊僅係向鄭文瑄收取1千元，目的在幫鄭文瑄問有無甲基安非他命毒品，伊問沒有後，已將1千元返還鄭文瑄云云；被告選任辯護人則以：被告與鄭文瑄表示希望合資購買，雙方並未達成合意，雙方只是談到買賣毒品就沒有下文，行為尚未達著手之程度，被告與鄭文瑄見面，只是為了還錢，鄭文瑄希望被告幫忙購買毒品，但被告並未找到毒品，尚未買進毒品，並未著手，自無未遂之可言，被告對於101年2月10日之事實，僅爭執法律之適用，事實並未爭執，應構成自白，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑云云置辯。經查：
㈠事實欄一、㈠部分，業據鄭文瑄於偵查（臺灣臺北地方法院
檢察署101年度偵字第13313號卷第24頁正面、第53頁正面）、原審（原審卷第45頁正背面）供證綦詳，並有卷附被告持用門號0000000000號與鄭文瑄所持用門號0000000000號行動電話相互聯繫之通聯譯文（101年2月10日18：53、19：
20、19：31、19：33、19：52、20：14等6通，同前署101年度偵字第7658號卷第192背面至第193頁），臺灣臺北地方法院101年聲監續字第103號通訊監察書暨電話附表1份（前揭偵字第7658號卷第13頁至第15頁）及扣案NOKIA廠牌行動電話1具（含0000000000SIM卡1枚）可資證明，此一交易毒品之約定過程及事後因他故而未能交付毒品之事實堪以認定。㈡鄭文瑄於原審審理中證稱：「（問：妳101年2月10日當天跟
被告見面，到底是為了什麼事情？）就是為了買安非他命。」、「（問：提示『B（鄭文瑄）：我在上班到8點半，我們約在中和。A：一樣那邊嗎。B：對，順便要再拿一樣，我公司也在中和，到妳那邊5分鐘而已。』譯文，妳說順便再拿一樣，是否一方面你要拿之前欠她的錢，一方面是要再拿安非他命？）是的，我的意思是除了還她之前所欠的1千元之外，還要再向她拿1千元的安非他命。」等語，再參之鄭文瑄就被告如何取得毒品之來源、價格及方式，均無法得知，足見鄭文瑄於事實一、㈠之時、地與被告見面，並交付購買1千元毒品之金額目的在向被告購買甲基安非他命。至於鄭文瑄於原審審理中證稱101年2月10日見面時被告並未提及要伊返還之前積欠購毒款1千元之事云云。然此與被告在偵查及原審審理中就鄭文瑄此次見面時先返還之前所欠1千元購毒款外，同時交予伊1千元欲購買安非他命（前揭偵字第13313號卷第54頁）之供詞，已有不符。與101年2月6日18：42、19：45、19：50、20：05、20：15及101年2月10日所示之通聯譯文內容，亦不相符，此部分自以被告之自白為可信，鄭文瑄於原審審理時所證未還1千元等證詞，應係事後記憶有誤所致。
㈢被告於收取鄭文瑄所交付之1千元後，即離開上址全國電子，
去取甲基安非他命交予鄭文瑄，惟因不詳原因，被告無法取得甲基安非他命，即再回到原地，將錢返還予鄭文瑄等事實，均經被告供承在卷，迭經被告於偵查（前揭偵字第13313號卷第54頁）、原審（原審卷第27頁背面、第55頁正、背面）、本院（本院卷第37頁正面、第59頁正背面）供證無訛，並有鄭文瑄於偵查及原審審理中之證詞足按，復有上開卷附內容為：「A： 淑玲 ，我拿錢給你，還你。B：好。」(101年2月10日20：14）之譯文可資佐證，此部分事實亦堪認定，被告與鄭文瑄已就購買甲基安非他命之數量、金額有所合致，被告雖事後因故未能取交毒品，而未完成交付行為，犯罪尚屬未遂。
㈣被告圖以幫鄭文瑄「拿」毒品之詞，規避「販賣」之罪責，
已非可採，詳如上述。且我國法令對販賣毒品者雖臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為，即販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（此亦有最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照），本案被告甘冒重罪之風險，以暗語與鄭文瑄進行毒品之交易，其間並無特殊或深厚之親宜，被告販賣毒品自係為圖營利。
㈤毒品危害防制條例第17條第2項係規定犯第4條至第8條之罪
於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查被告既於偵查、原審中均否認有販賣毒品甲基安非他命之事實，並辯以其尚未著手販賣，自非僅屬法律上適用之爭執，自不得依上開規定，減輕其刑。
㈥次查，被告如事實欄一、㈡轉讓安非他命禁藥之事實，業於
本院準備、審判程序（本院卷第37頁正面、第59頁背面）坦承不諱，並經鄭文瑄於偵查（前揭偵字第7658號卷第292頁背面、前揭偵字第13313號卷第54頁）、原審（原審卷第51頁正、背面）供證綦詳，且被告與鄭文瑄於101年2月17日7時27分許、7時28分許與通聯譯文為：「我還要500」（鄭文瑄）；「A（被告）：淑玲，沒有什麼500了，我昨天也只給你一點點，我手上剩1些，給你就好了。B（鄭文瑄）：我沒那麼多錢耶。A：不是啦，我講什麼，你昨天不是有拿500給我嗎，我東西剩1些些，我直接給你就好。B：你自己不用留喔。A：不用。B：我在公司樓下的7-11等你。A：好。」（前揭偵字第7658號卷第194頁背面），依此一通聯譯文觀之，鄭文瑄先撥打電話向被告詢問有無5百元之甲基安非他命，被告則回以其有留存之少量甲基安非他命，並欲取交予證人，是鄭文瑄所證，被告係無償轉交少量之甲基安非他命予伊之詞，始符合譯文內容，又與常情相符，堪信為真。要之，被告上開否認販賣為歲之辯解，無非事後圖卸之詞，委不足取；被告上開轉讓甲基安非他命犯行之自白，核與事實相符，自堪採信。
㈦綜上，本件事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。
二、按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第1、2級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題，此有最高法院98年度台上字第2248號判決意旨可供參照。又按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第1項第2款所定之第二級毒品，且業經行政院衛生署公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，而認屬藥事法所規定之禁藥。而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布施行，並自同年月23日起生效，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科7萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法之間，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第2級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之1定數量（按行政院於93年1月7日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第2款規定轉讓、持有第2級毒品淨重公克以上，應加重其刑至2分之1，嗣為配合毒品危害防制條例第11條條文於98年5月20日修正，乃於98年11月20日更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第2款仍規定轉讓第2級毒品淨重10公克以上，加重其刑至2分之1），經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，應優先適用藥事法處罰（此有最高法院97年度台非字第397號、98年度台上字第5362號、98年度台上字第
3490號刑事判決、臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論意旨可參）。查被告與鄭文瑄於事實欄一、㈠之時、地互相約定交易毒品安非他命之價額、數量，雖因被告未能取交毒品，然既已著手販賣毒品之行為，尚未交付毒品，應屬犯罪未遂，核被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第2級毒品未遂罪，並應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。又被告於事實欄一、㈡之時、地轉讓禁藥甲基安非他命予他人，所轉讓之甲基安非他命無證據證明已逾10公克，是所為則另犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告販賣第2級毒品前持有之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其所為販賣第2級毒品未遂、轉讓禁藥犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告曾有如事實欄所載之論罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足考，其前受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，就法定本刑無期徒刑以外部分，加重其刑，並就販賣第2級毒品未遂部分先加後減之。
三、原審認被告上開犯行，罪證明確，適用毒品危害防治條例第
4條第2項、第6項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第25條第2項、第51條第5款之規定，並審酌被告前有多次施用毒品之犯行，此有卷附被告前案紀錄表可稽，素行非佳，竟不思悛悔，再為本件販賣、轉讓甲基安非他命予他人之行為，足以助長毒品流通及吸毒風氣，並嚴重戕害他人身心健康，然販賣尚未完成交付、轉讓之甲基安非他命數量尚少，與專門運輸、販賣大量毒品並獲取高額利益之毒梟，在犯罪情節上顯有差異，而其犯後未見悔意，犯後態度尚可，兼衡其智識程度、經濟狀況、犯罪之手段、情節輕重等一切情狀，就販賣未遂部分，量處有期徒刑3年10月；就轉讓禁藥部分，量處有期徒刑7月，並定其應執行刑為4年，並說明查扣案行動電話1支（含0000000000號SIM卡1枚），係被告所有並供販賣毒品聯絡之用，併依法宣告沒收。原審就被告上開犯行，認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，仍執詞否認犯罪，或飾詞避就，圖取輕判，均為無理由，皆應予駁回。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另略以：被告於101年2月15日下午7時39分許，以門號0000000000號行動電話與鄭文瑄所持用之門號0000000000號行動電話相互聯繫後，於同日下午7時39分後某時許，在新北市○○區○○路○○號4樓被告住處附近，以1千元之價格，販賣甲基安非他命予鄭文瑄。因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第1百54條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常1般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此1程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，有最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照。
三、公訴人認被告涉有上揭販賣毒品罪行，無非係以鄭文瑄於警詢、偵查中之證詞及卷附101年2月5日19：39彼此之通聯譯文為其主要證據。訊據被告堅詞否認有販賣毒品之犯行，辯稱：伊於101年2月5日下午7時39分許與鄭文瑄通聯內容，雖有問鄭文瑄有關甲基安非他命事，係問鄭文瑄是否要與伊合資購買，因鄭文瑄說沒錢，之後即無下文等語。經查：
㈠卷附被告與鄭文瑄之通聯內容為：「19：39：A（被告）：
你下班了嗎。B（鄭文瑄）：剛下班。A：我這邊有，想說看你怎樣。B：你在三重嗎。A：我等1下要去三重，晚點回來。B：你在中和。A：對啊，你要等我嗎。B：可是我身上現在沒帶錢耶。A：看你啊，我先去三重。B：你現在身上沒有嗎。A：現在身上（背景音 楊某 ：你問他要拿多少就好了啦，不能差．．)。B：還是你跟我回去拿。A：我們先回三重，你等1下再打給我。B：好。」（原審卷第193頁正、背面）。依上揭通聯內容，被告確有告知鄭文瑄「我這邊有，想說看妳怎樣」的話，此與被告自白謂有問證人有關甲基安非他命之事相符，尚且不論是被告要賣或是所辯合資購買甲基安非他命，證人係以：「可是我身上現在沒帶錢耶。」回答，被告則應以：「我們先回三重，你等1下再打給我。」足見被告所約有關甲基安非他命之事2人尚無一致之合意。
㈡鄭文瑄對此一通聯表意為何？先證稱：「我向高靖惠購買毒
品安非他命，他親自送毒品到我上班的地方給我」、「我向她購買500元安非他命。」等語（前揭偵字第7658號卷第190頁）；再於偵查中證稱：「我是有叫高靖惠拿著玻璃球裡面的甲基安非他命給我而已，我叫他給我一點，他就給我一點，算送我的，拿到○○○區○○路的公司」等語（同上卷第292頁背面）、又再證稱：「這是另外一次買1千元的毒品甲基安非他命，交易有成功，是我去三重被告的住處附近拿毒品（前揭偵字第13313號卷第24、25頁），就同一次通聯內容，證人已在係販賣、轉讓及金額上等處互有矛盾，原審審理中則證稱：「她的意思是說她有甲基安非他命，看我要不要。」、「（問：被告說對呀，你要等我嗎？你說對，但是身上沒有帶錢。意思是你現在身上沒有帶錢買毒品嗎？）是的。」、「應該是要她跟我回去拿錢。」、「（問：但是被告又說我們先回三重，等一下要你再打給她，這通電話之後，你到底有無去三重向被告拿毒品？）不記得了」等語（原審卷第51頁正、背面），依上揭證詞，當無法確定被告確與證人間已經完成販賣毒品之合意。依首揭最高法院揭示之判決意旨，有關販賣毒品之犯行，係以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，始屬著手於販賣毒品構成要件之行為，本件檢察官所舉之證據及本院調查之結果，均無證據證明被告與證人間確有達成販賣毒品契約之合致行為，是行為與犯罪構成要件尚未合致，不能證明被告犯罪。
㈢檢察官上訴意旨略以：「⒈刑事法上販賣毒品之行為，雖以
售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之買賣契約即已成立（是否有背於公序良俗而無效，係另一事），並得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，但其販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準。如僅達成契約之合致，而尚未交付標的物時，即不能論以該罪之既遂犯，最高法院100年度台上字第4254號判決內容可資參照。惟最高法院該判決意旨係認，買賣雙方就標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，係販賣『著手』之一種型態，並非『著手』必須要買賣雙方就標的物與價金等買賣要素之意思表示一致，此由目前最高法院見解認為意圖販賣而販入，如尚未賣出，亦構成販賣未遂即知，原審對於最高法院前開見解內容顯然理解有誤。⒉按本院25年非字第123號判例：『禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。』係沿用失效之禁烟法（18年7月25日公布）所為之論述，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，判例不合時宜，業經本院101年度第6、7、10次刑事庭會議決議不再援用（與本則判例相同意旨之67年台上字第2500號、68年台上字第606號、69年台上字第1675號等判例，66年1月24日66年度第一次刑庭庭推總會議決議㈡，亦經本院刑事庭會議決議不再援用、供參考）。又所謂販賣行為，須有營利之意思，才;足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，本則判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成．不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。最高法院102年度台上字第85號判決足資參照。是意圖營利而販入時，即構成販賣毒品之未遂犯;而基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利，另行起意販賣，向外求售時，亦達其罪之著手，縱令未賣出，亦構成未遂犯。⒊依本案該部分通聯內容，被告確有告知證人鄭文瑄『我這邊有，想說看妳怎樣』的話，此與被告自白謂有問證人有關安非他命之事相符。證人鄭文瑄對此一通聯表意為何？先證稱：『我向高靖惠購買毒品安非他命，他親自送毒品到我上班的地方給我』、『我向她購買500元安非他命』等語（前揭偵字第7658號卷第190頁）；再於偵查中證稱：『我是有叫高靖惠拿著玻璃球裡面的安非他命給我而已，我叫他給我一點，他就給我一點，算送我的，拿到○○○區○○路的公司』等語（同上卷卷第292頁背面），證人有關該部分筆錄內容應係針對起訴書附表編號3之101午2月17日轉讓犯罪情節所為之證述。而證人於偵查時證稱：『這是另外一次買1千元的毒品安非他命，交易有成功，是我去三重被告的住處附近拿毒品』等語（前揭偵字第13313號卷第24、25頁），於審理中證稱：『她的意思是說她有安非他命，看我要不要』、『（問：被告說對呀，你要等我嗎？你說對，但是身上沒有帶錢。意思是你現在身上沒有帶錢買毒品嗎？）是的』、『應該是要她跟我回去拿錢』、『（問：但是被告又說我們先回三重，等一下要你再打給她，這通電話之後，你到底有無去三重向被告拿毒品？）我真的不確定，時間過很久了』等語，依通聯內容、被告之自白及證人之證述內容可知，被告確實有向證人兜售（向外求售）之著手行為，縱令被告事後未交付毒品予證人，亦不論被告之毒品係意圖營利而販入，或係基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利，另行起意欲販賣，被告之行為均足以構成販賣第二級毒品安非他命之未遂犯」云云。惟查施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院96年度台上字第1029號判決意旨參照）。查鄭文瑄先證以其向被告購買500元之甲基安非他命，由被告送至其上班地方交付；再證以其係向被告要些在玻璃球裡面的甲基安非他命；繼證稱其向被告購買1千元甲基安非他命，其赴被告住處拿取，鄭文瑄對於買賣金額、是買賣抑或轉讓、何處交易毒品，先後證述不一，互為矛盾，迭見瑕疵，自難遽信。又上開通聯內容，被告與鄭文瑄對於甲基安非他命之價格、數量及何處交付均未達成合意，已見前述，則鄭文瑄上開證述，迭見瑕疵，而上開通聯紀錄又與毒品交易無相當程度之關聯性，自不足以補強鄭文瑄供述之真實，揆諸上開判決意旨，鄭文瑄所證存疑，自難遽信。
四、原審就被告此部分被訴犯行，認犯罪不能證明，而為無罪之諭知，認事用法，核無不合，檢察官上開上訴意旨，仍執陳詞，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中華民國102年7月16日
刑事第八庭審判長法官林瑞斌
法官江振義法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官范家瑜中華民國102年7月16日