裁判字號：臺灣花蓮地方法院100年訴字第98號刑事判決
裁判日期：民國100年05月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決100年度訴字第98號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告吳清鴻指定辯護人張秉正律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第752號），本院判決如下：
主文吳清鴻犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑貳年陸月，扣案之行動電話壹支（不含SIM卡）、夾子壹支、夾鏈袋貳拾壹個，以及未扣案之犯販賣第二級毒品罪所得共新臺幣肆仟玖佰元，均沒收之，未扣案之犯販賣第二級毒品罪所得共新臺幣肆仟玖佰元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、吳清鴻前：（一）於民國81年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以81年度訴字第40號判決判處有期徒刑7月確定；復因違反麻醉藥品管理條例共2罪，經本院以81年度訴字第349號判決各判處有期徒刑10月、5年6月，並定其應執行有期徒刑6年確定；上開有期徒刑7月、6年接續執行，於84年4月13日縮短刑期假釋出監；（二）又因違反麻醉藥品管理條例共2罪，分別經本院以85年度訴字第388號判決判處有期徒刑7月、5年5月確定；另因違反電信法案件，經本院以86年度易字第907號判決判處有期徒刑6月確定；上開（二）部分所示3罪，經本院裁定定其應執行有期徒刑6年2月；另因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以86年度第1211號判決判處有期徒刑8月確定；該有期徒刑8月與前述應執行之有期徒刑6年2月及（一）所示假釋經撤銷後應執行之殘刑3年10月4日接續執行，於92年4月15日縮短刑期假釋出監；（三）其因於假釋期間，犯施用毒品案件，經撤銷假釋，前揭各罪，除有期徒刑5年6月、5年5月等部分外，均經本院以96年度聲減字第295號裁定減刑，並就減刑及未減刑之各罪，分別定其應執行之刑，各應執行之刑接續執行後，於98年1月7日執行完畢。
二、吳清鴻明知安非他命屬於毒品危害防制條例第2條所列管之第二級毒品，不得非法販賣及持有，仍意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之犯意：
（一）經 游智弘 於99年6、7月間某日，撥打登記為 鄭正雄 所有，由吳清鴻使用之門號0000000000號行動電話，與吳清鴻相約在於花蓮縣花蓮市○○路果菜市場前見面，俟2人見面後，游智弘表示購買安非他命，吳清鴻隨即前往花蓮縣花蓮市火車站附近某處，向真實姓名年籍均不詳之中年男子，以新臺幣（下同）1,800元之代價販入安非他命約0.
8公克，復行返回上開市場，以1,900元之價格，將該等安非他命出售交付游智弘。
（二）經 詹閎茗 於99年9月11日上午2時10分46秒許，使用門號0000000000號行動電話，撥打上開門號0000000000號行動電話，向吳清鴻表示購買安非他命，吳清鴻隨即在花蓮縣花蓮市○○街○○號住處後門，以500元之價格，販賣安非他命約0.2公克與詹閎茗。
（三）經吳清鴻於99年9月28日凌晨1時8分28秒許，使用門號0000000000號行動電話與詹閎茗通話，相約交付安非他命之地點後，吳清鴻隨即在花蓮縣花蓮市○○街○○號住處後門，以500元之價格，販賣安非他命約0.2公克與詹閎茗。
（四）經 潘小萍 於99年9月29日下午2時44分31秒許，使用門號0000000000號行動電話，撥打門號0000000000號行動電話聯絡吳清鴻，表示購買安非他命，吳清鴻隨即在花蓮縣花蓮市○○街○○號住處前，以2,000元之價格，販賣安非他命約0.8公克與潘小萍。嗣經警方對於前揭門號0000000000號行動電話執行通訊監察，因而循線查獲上情。
二、案經花蓮縣警察局鳳林分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告吳清鴻犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時，或均同意作為證據，或於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告吳清鴻於偵查及本院審理中坦承不諱（見100年度偵字第752號偵查卷第8至10頁，本院卷第
20、60至61頁），核與證人游智弘、詹閎茗、潘小萍等人各於警詢、偵查中所證情節相符（分別見100年度他字第113號偵查卷第14至15、39、45至47、55頁）；此外，並有門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單、通訊監察書及譯文在卷足憑，尚有扣案行動電話1具、夾子1支、夾鏈袋21個等物可資佐證，足認被告之自白核與事實相符。從而，本件事證明確，被告上開犯行，堪予認定，應依法論科。
二、查毒品危害防制條例第2條所列管之第二級毒品，不得非法販賣及持有。核被告吳清鴻所為，係犯毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪。其先後販賣安非他命4次，所犯販賣第二級毒品共4罪，犯意各別、時間有異，應予分論併罰。再被告有如事實欄一所載之前科及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其所受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項規定，分別加重其刑。被告於偵查及審判中均自白，所犯販賣第二級毒品共4罪，均應依毒品危害防制條例第17條第
2項規定，各減輕其刑，除有期徒刑部分外，則先加後減之。又毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪所定之法定本刑，為無期徒刑或7年以上有期徒刑，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，或有中、小盤之分，吸毒者友儕間互通有無而僅賺取些微價差或量差者亦有之，各類販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告各次販賣第二級毒品之數量屬微，從中獲取之利益亦非龐大，其犯罪情節要非可與大盤毒梟者等同併論，倘予以宣告法定最低度刑期或經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後之最低刑度，均殊嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大盤毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般之同情，其販賣第二級毒品之犯罪情狀尚有可憫之處，爰依刑法第59條規定，就其所犯販賣第二級毒品罪共4罪，均酌量減輕其刑，並依法遞減之。
三、爰審酌被告吳清鴻無視毒品對社會秩序及國民健康危害至鉅，嚴重影響社會治安，猶藉販賣毒品牟利，易肇生施用毒品者依賴毒品，戕害身心健康，更有滋生其他犯罪之可能；惟考量其犯後自始即坦承犯行，態度良好，兼衡其犯罪情節、生活狀況、智識程度，各次犯罪獲利分有高低等一切情狀，各量處如主文所示之刑並定其應執行之刑。被告4次販賣第二級毒品期間，均係使用門號0000000000號行動電話與購買毒品之人聯絡，該門號申請人為鄭正雄，被告僅係於取得該非其所有之門號SIM卡後，插置在所有業經扣案之行動電話內使用等情，業據被告於本院審理期間供陳明確（參本院卷第20、59頁），並有上開門號之通聯調閱查詢單以及被告於如事實欄二（二）至（四）所示犯罪時間，與各該購毒者間之對話譯文在卷可佐；復據被告於本院審理時供陳：扣案物品中，分裝器1支、酒精燈1組、殘渣袋1個等物，係伊施用毒品所用；另伊所有夾子1支、夾鏈袋21個則係供販毒之用等語明確（參本院卷第59頁），而此確與施用毒品、販賣毒品等行為可能使用物品之常情無悖；是以，扣案之行動電話1支（不含SIM卡）、夾子1支、夾鏈袋21個，均為被告所有犯本案販賣第二級毒品各罪所用之物；被告分別向游智弘、潘小萍收取之價金各1,900元、2,000元，以及先後2次各向詹閎茗收取之價金500元，雖未扣案，然為渠犯販賣第二級毒品罪所得，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之；販賣第二級毒品所得各1,900元、500元、500元、2,000元，如全部或一部不能沒收時，則應以其財產抵償之。至門號0000000000號SIM卡，既非被告所有，自不能依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收及追徵其價額（最高法院96年度台上字第7069號判決意旨參照）。而扣案之分裝器1支、酒精燈1組、殘渣袋1個等物，因據被告供陳係其施用毒品所用之物，又無證據證明與本案被告販賣第二級毒品有何關聯性，爰不另為沒收銷燬或沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項前段、第59條、第51條第5款、第9款，判決如
主文。本案經檢察官陳鴻濤到庭執行職務。
中華民國100年5月27日
刑事第四庭審判長法官陳月雯
法官曹庭毓法官戴韻玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年5月27日
書記官附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
附表┌──┬────────┬───────┬─────────────────────────────┐│編號│犯罪事實│罪名│宣告刑│├──┼────────┼───────┼─────────────────────────────┤│1│如事實欄二（一）│販賣第二級毒品│處有期徒刑貳年。扣案之行動電話壹支（不含SIM卡）、夾子壹支│││││、夾鏈袋貳拾壹個，以及未扣案之犯販賣第二級毒品罪所得新臺幣│││││壹仟玖佰元，均沒收之，未扣案之犯販賣第二級毒品罪所得新臺幣│││││壹仟玖佰元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────────┼───────┼─────────────────────────────┤│2│如事實欄二（二）│販賣第二級毒品│處有期徒刑壹年拾月。扣案之行動電話壹支（不含SIM卡）、夾子│││││壹支、夾鏈袋貳拾壹個，以及未扣案之犯販賣第二級毒品罪所得新│││││臺幣伍佰元，均沒收之，未扣案之犯販賣第二級毒品罪所得新臺幣│││││伍佰元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────────┼───────┼─────────────────────────────┤│3│如事實欄二（三）│販賣第二級毒品│處有期徒刑壹年拾月。扣案之行動電話壹支（不含SIM卡）、夾子│││││壹支、夾鏈袋貳拾壹個，以及未扣案之犯販賣第二級毒品罪所得新│││││臺幣伍佰元，均沒收之，未扣案之犯販賣第二級毒品罪所得新臺幣│││││伍佰元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────────┼───────┼─────────────────────────────┤│4│如事實欄二（四）│販賣第二級毒品│處有期徒刑貳年。扣案之行動電話壹支（不含SIM卡）、夾子壹支│││││、夾鏈袋貳拾壹個，以及未扣案之犯販賣第二級毒品罪所得新臺幣│││││貳仟元，均沒收之，未扣案之犯販賣第二級毒品罪所得新臺幣貳仟│││││元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│└──┴────────┴───────┴─────────────────────────────┘