臺灣高等法院95年度上易字第2563號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第2563號刑事判決

裁判日期：民國96年04月04日

裁判案由：傷害

臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第2563號上訴人丁○○即被告
11樓之6選任辯護人 江東 原律師
柯一嘉 律師 邱靖貽 律師上列上訴人即被告因傷害案件，不服臺灣臺北地方法院九十五年度易字第一五一一號，中華民國九十五年十一月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十五年度調偵字第二三六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○傷害人之身體，因而致人於重傷，處有期徒刑壹年。
事實
一、丁○○與乙○○均係居住在臺北市○○區○○○路○巷○○號巴黎大廈之住戶。乙○○因認丁○○對外稱其為「老酒鬼」，而心生怨懟。於民國九十四年十二月廿四日晚上九時卅分許，乙○○酒後在上址一樓管理員櫃台處遇見丁○○，遂質問丁○○，雙方因而發生口角，乙○○並先出手揪住丁○○之外套，經在場之管理員戊○○勸開雙方後，乙○○見丁○○不予理會，在櫃檯左側徒手揮拳毆打立於櫃檯前之丁○○右下鄂（所涉傷害罪嫌部分未據告訴）一拳，丁○○向左傾後，隨即基於傷害犯意，且並一般人得預見乙○○年逾七旬（七十五歲），體力衰老又係酒後，應變能力較常人為弱，若對老人出手，稍有不慎將使乙○○受重傷害之情，竟仍返身跨步上前，以左手抓住乙○○右手，使乙○○無法抵抗或再行反擊，右手則用力推拿乙○○頸部，乙○○向後躲閃，然因丁○○用力過猛，自身亦偏向乙○○，使乙○○因無法受力向後跌倒，丁○○亦隨之倒趴於乙○○身上，乙○○頭部直接撞擊地面昏迷，丁○○旋即跳起，見乙○○倒地不起，即請管理員戊○○報請救護車前來救治，並蹲下將乙○○頭部扶起靠其身上，及至救護車將乙○○送醫。雖經送醫救治，然乙○○仍因頭部外傷、左腦挫傷出血、硬腦膜下血腫、呼吸衰竭及上消化道出血之傷害，並因此導致呼吸衰竭、痴呆、右側肢癱瘓、大小便失禁後遺症，生活完全無法自理，依賴呼吸器維生之重大難治之重傷害。
二、案經丁○○於有偵查犯罪職權之公務員到場尚不知其為行為人即自承推跌被害人而自首犯行暨經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官指定乙○○之子丙○○為代行告訴人，並由丙○○訴請該署檢察官偵查起訴。
理由
一、按告訴乃論之罪，無得為告訴之人或得為告訴之人不能行使告訴權者，該管檢察官得依利害關係人之聲請或依職權指定代行告訴人，刑事訴訟法第二百三十六條第一項定有明文。查被害人乙○○（民國00年0月00日生）因本件受傷已呈昏迷不醒狀態（俗稱植物人），不能行使其告訴權，亦無得為告訴之人，檢察官原起訴被告普通傷害罪，並於九十五年九月十四日原審準備程序當庭指定被害人之子丙○○為代行告訴人（參見原審卷第卅二頁反面準備程序筆錄）補行告訴，嗣並變更原起訴刑法第二百七十七條第一項傷害罪名為同法第二百八十四條第一項後段過失傷害致重傷罪（參見同上卷第四十八反面審判筆錄），合先敘明。
二、訊據被告丁○○固不否認於上開時地與被害人乙○○發生口角，因遭被害人徒手揮拳毆打，其出手推被害人，不慎使被害人倒地致受重傷之事實，惟辯稱：其當天先遭被害人出拳毆打，在被驚嚇的情況下無心推被害人，被害人應該有喝酒，自己才會跌到；辯護人並為被告辯稱當時被害人之不正行為尚未結束，被告回推之行為係正當防衛云云。
三、按刑法第二十三條所規定之正當防衛，必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言（最高法院卅年上字第一０四０號判例意旨參照）。經查：
（一）被告於九十四年十二月廿四日在上址一樓管理員櫃臺附近與被害人發生口角，當日約廿一時卅九分十五秒二人發生拉扯，經管理員勸開二人，卅九分四十八秒被害人對被告出拳，被告偏向螢幕右下角，卅九分五十秒被害人仍站在櫃檯左角，被告返身跨步上前，以左手拉住被害人左手，右手抵住被害人之下巴，向前推，被害人向後倒，被告亦隨之倒地，被告立即起身，被害人倒地後昏迷，被告用手拉、扶被害人，被害人仍無法起身，被告抱住被害人等候救護車之經過，業經本院當庭勘驗事發時錄影帶確認無訛（見本院九十六年三月十五日審判程序筆錄）。另由被告提供錄影帶翻拍照片十幀，更可細看本案雖係二人口角後，由被害人在櫃檯左角先行出手毆打在櫃檯正前方之被告一拳，然被告受毆後向左偏離，此時二人相距有二步距離，被害人雖雙手猶作握拳狀，但仍立於原地，並無再接續出手毆打被告之舉動，此時應認被害人對被告之侵害業已過去，惟被告嗣返身上前，以左手拉住被害人左手，右手虎口打開伸向被害人頸部，被害人向後躲閃，被告欺身向前推，右手推到被害人左臉頰，被害人向後倒，被告亦順勢跌向被害人身上等情，尤以被害人於出手毆打被告後，均立於原地，二人已有距離，被害人既未再上前，反係被告迴身上前出手，以二人相關位置及動作，足認本案係被告對原有毆打行為另為反擊，而非對現有不法侵害為防衛，故被告辯護人主張正當防衛云云，即無足採。
（二）被害人乙○○因此受有頭部外傷、左腦挫傷出血、硬腦膜下血腫、呼吸衰竭及上消化道出血等傷害，其於九十四年十二月廿四日送醫急診時頭部經電腦斷層掃瞄顯示左腦腦挫傷併出血，同日接受緊急開顱及血腫清除術，同年月廿六日再因延遲性腦出血接受開顱手術，術後併發呼吸衰竭、痴呆、右側肢癱瘓、大小便失禁等後遺症，生活完全無法自理，依賴呼吸器維生，且上述症狀恐永久無法復原等情，有臺北市立聯合醫院和平院診斷證明書一件在卷可稽，並經代行告訴人 陳明 在卷（本院九十六年三月廿二日審判筆錄）。
堪認被害人之身體、健康已遭受重大難治之重傷害之程度。
（三）如前所述，本案係被告返身跨步向前出手反擊行為，故其有傷害之犯意明甚，又被害人乙○○係民國00年0月00日出生，此有診斷証明書上載年籍資料可憑，於案發時已為七十五歲之老人，且被告自承案發當天知被害人有喝醉酒的樣子，核與證人即當場管理員戊○○證述被害人有喝酒一情相符，依被告正值壯年，見識非淺，對醉酒老人原已極易發生意外，更何況出手推打，可能造成嚴重傷害後果亦非無可預見，竟仍出手推跌，致被害人向後跌倒，頭部直接撞擊地面，並生如前所述呈植物人狀態之重傷害後果，亦為其所得預見。是本案事証已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
四、核被告所為，係犯刑法第二百七十七條第二項後段傷害致重傷害罪（非告訴乃論罪）。如前所述，本案被告係基於傷害故意之出手反擊，非因過失不慎為之，乃公訴人嗣變更認被告係犯刑法第二百八十四條第一項後段之過失傷害致重傷害罪，仍有違誤，起訴法條應予變更。又本案警員雖係接獲打架事件之報案到達現場，然尚不知行為人時，被告即主動告知其係行為人一節，業據最先到達現場處理員警甲○○結証在卷，被告嗣並接受本件裁判，要符自首之例。惟被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，而被告犯罪及自首均在新法實施前者，新法實施後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照），本次刑法修正，第六十二條由原規定：「……，減輕其刑，……」改為「……，得減輕其刑，……」比較結果，以修正前之舊法較有利於被告，故應依修正前刑法第六十二條減輕其刑。
五、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑固非無見，惟查：㈠本案被告係故意傷害被害人致重傷害，非過失傷害致重傷害，原審認定事實有誤，未變更檢察官起訴法條，即有未合；㈡未詳查本案被告係自首犯行，未依自首減輕其刑，亦有未洽，被告提起上訴否認犯行或主張正當防衛，固均無足採，惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告之品行、智識，本案因被害人攻擊在先，嗣另出手傷害之動機、手段、方法，所生被害人致重傷害之結果，及尚未與被害人家屬達成和解、惟被告於等候救護車期間，均蹲扶被害人等情，其一時失慮，出手反擊傷害，竟至此重傷害結果，情尚堪憫恕，如量以本罪最輕之刑，仍嫌過重，乃依刑法第五十九條之規定（新、舊法僅文字修飾，無有利與否比較問題），予以酌減量處如主文所示之刑，以資薄懲。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第二百九十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條，刑法第二條第一項、第二百七十七條第二項後段、第五十九條，修正前第六十二條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國九十六年四月四日
刑事第六庭審判長法官林堭儀
法官莊謙崇法官陳玉雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳思云中華民國96年4月9日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條第二項後段傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。