臺灣高等法院96年度上訴字第289號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第289號刑事判決

裁判日期：民國96年04月04日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第289號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣基隆地方法院95年度訴字第660號，中華民國95年11月29日第一審判決（起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署95年度毒偵字第1554號；併辦案號：同署95年度毒偵字第1768號、第1855號、第2041號、第1992號、第2320號、96年度毒偵字第383號、第591號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品罪刑及執行刑部分均撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案之海洛因肆包（參包淨重零點肆玖公克，壹包淨重零點零貳公克）均沒收銷毀之；扣案之海洛因外包裝肆只及注射針筒貳支均沒收。
事實
一、甲○○曾因施用第一級毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒，於民國（下同）92年12月12日因無繼續施用之傾向出所，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於92年12月10日以92年度毒偵字第840號為不起訴處分確定；又因竊盜案件，經原審法院於92年9月17日以92年度基簡字第781號判決判處有期徒刑3月確定，93年3月12日執行完畢；復因施用第一級毒品案件，經原審法院於93年7月29日以93年度訴字395號判決判處有期徒刑7月確定，於94年4月20日縮刑期滿執行完畢。
又因施用第二級毒品案件，經原審法院於94年9月12日以94年度易字第303號判決判處有期徒刑4月確定，於95年2月17日縮刑期滿執行完畢。
二、詎甲○○仍不知戒絕，復基於施用第一級毒品海洛因之集合犯意，先後(一)95年4月間某日起至95年6月20日某時止，在基隆市○○○路公共廁所及基隆廟口附近某電動玩具店內等地，以注射針筒方式，施用第一級毒品海洛因多次，平均
2至3日施用一次。(二)95年6月21日晚上6時許起至95年9月3日上午10時許，分別在基隆市○○路附近某電動玩具店內、基隆市○○區○○路○○○巷○號住家、基隆市仁愛市場公廁內，以注射針筒將海洛因摻水後注射手臂靜脈方式，施用第一級毒品海洛因多次，平均2至3日施用一次。(三)95年9月4日某時起至95年10月13日某時止，在基隆市○○○路公共廁所及基隆廟口附近某電動玩具店內等地，以注射針筒方式，施用第一級毒品海洛因多次，平均2至3日施用一次。(四)95年10月14日上上9時許起至95年11月4日上午11時許，分別在基隆市○○區○○路○○○巷○號其住處、基隆市○○路○○巷○號3樓同安旅社等地，以注射針筒方式，施用第一級毒品海洛因多次，平均2至3日施用一次。(五)95年11月5日某時起至95年12月12日某時止，在基隆市○○○路公共廁所及基隆廟口附近某電動玩具店內等地，以注射針筒方式，施用第一級毒品海洛因多次，平均2至3日施用一次。(六)95年12月13日16時許在基隆市○○街某電動玩具店廁所內，以注射針筒方式，施用第一級毒品海洛因1次。(七)95年12月14日某時起至96年2月8日17時30分許違警採尿前回溯24小時內某時止，在基隆市○○○路公共廁所及基隆廟口附近某電動玩具店內等地，以注射針筒方式，施用第一級毒品海洛因多次，平均2至3日施用一次。
三、嗣分別(一)於95年8月8日下午6時許，在基隆市○○○路○○號前為警查獲，並扣得注射針筒1支。(二)於95年9月3日下午5時30分許，在基隆市○○街○○號前查獲為警查獲，並扣得注射針筒1支。(三)於95年10月14日15時許，在基隆市○○區○路○○號前為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因3包（淨重0.49公克）。(四)於95年11月4日17時20分許，在基隆市○○路○○巷○號3樓同安旅社為警查獲。(五)於95年12月15日17時45分許，因甲○○為列管之毒品人口，經警通知採尿鑑驗而知上情。(六)於96年2月8日18時30分許，在基隆市○○區○路○○○號前為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（淨重0.02公克）。
四、案經基隆市政府警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺灣基隆地方法院檢察署檢察官移送併辦。
理由
一、上開事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，被告於獲案時，經警採集其尿液送請臺灣檢驗科技股份有限公司、昭信科技顧問股份有限公司及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，確均呈嗎啡陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、昭信科技顧問股份有限公司濫用藥物尿液檢體檢驗報告及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可考（見95年度毒偵字第1768號卷第7頁、95年度毒偵字第1554號卷第8頁、95年度毒偵字第2041號卷第4頁、95年度毒偵字第1855號卷第13頁、95年度毒偵字第2320號卷第14頁、95年度毒偵字第1992號卷第26頁、96年度毒偵字第383號卷第5頁、96年度偵字第1338號卷第43頁）。此外，復有海洛因4包及注射針筒2支扣案可證，扣案海洛因4包分別送請法務部調查局鑑定結果，確含第一級毒品海洛因成分，淨重各為0.49公克（其中3包）及0.02公克（其中1包），有該局95年11月19日調科壹字第09523037830號鑑定書（見95年度毒偵字第1992號卷第28頁)及96年3月31日調科壹字第09623030020號鑑定書（見本院卷）各一份在卷為憑，足認被告自白與事實相符。
二、查被告曾因施用第一級毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒，於92年12月12日因無繼續施用之傾向出所，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於92年12月10日以92年度毒偵字第840號為不起訴處分確定；又因竊盜案件，經原審法院於92年9月17日以92年度基簡字第781號判決判處有期徒刑3月確定，93年3月12日執行完畢；復因施用第一級毒品案件，經原審法院於93年7月29日以93年度訴字395號判決判處有期徒刑7月確定，於94年4月20日縮刑期滿執行完畢。又因施用第二級毒品案件，經原審法院於94年9月12日以94年度易字第303號判決判處有期徒刑4月確定，於95年2月17日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，再次施用第一級毒品，自應依法論處。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、按集合犯與連續犯之區別在於立法者已將本質上具有反覆、延續實行之特徵予特別歸類而定為犯罪構成要件之行為要素，具依社會通念於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者即應僅成立集合犯之一罪，反之則係連續犯。準此，毒品危害防制條例既依其成癮性、濫用性及對社會危害性而將毒品分為四級，且僅規定處罰施用第一、二級毒品，足見毒品危害防制條例處罰施用第一、二級毒品，其構成要件之行為要素係具有濫用之反覆成習、延續實行，且依社會通念於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，於刑法評價上，即應僅成立「集合犯」之一罪。經查：被告經觀察勒戒後，仍一再施用毒品，且於偵查偵中坦承其施用第一級毒品海洛因頻率係平均2至3日施用一次等語（見96年度偵字第1338號卷第39頁），足見其係「習慣性」反覆、延續施用，自屬集合犯。
四、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，被告施用第一級毒品前後，非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告雖有多次施用第一級毒品之犯行，惟被告犯行係「習慣性」反覆、延續施用，屬集合犯，有如前述，應論以包括一罪，而不再以連續犯或數罪併罰方式處斷。被告施用第一級毒品之集合犯行，行為終了之日為96年2月8日，係於95年7月1日新刑法施行後，自無比較新舊法之餘地，應逕依修正後刑法之相關規定論處。查被告曾受如事實欄一、所載之科刑執行，於5年內再故意犯有期徒刑以上之本罪，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，應依累犯之規定加重其刑。被告於95年6月21日18時許施用第一級毒品海洛因以外之犯行，雖未據起訴，惟與起訴事實有集合犯之包括一罪關係，屬實質上一罪，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
五、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：上開事實二、(一)、
(三)、(四)、(五)、(六)、(七)，雖未據起訴，惟與起訴事實有集合犯之包括一罪關係，屬實質上一罪，原審未及併予審酌，尚有違誤。公訴人上訴意旨，執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應將此部分原判決及執行刑予以撤銷改判。爰審酌被告曾犯施用毒品，經觀察勒戒完畢，仍竟不思悔改，再次施用第一級毒品，足見其自制力欠佳，規範意識薄弱，惟念其犯後坦承犯行，且施用毒品行為本質上屬於自戕行為，反社會性之程度較低等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。扣案之海洛因4包（3包淨重0.49公克，1包淨重0.02公克），係查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之；扣案之注射針筒2支及海洛因外包裝4只，被告自承為其所有，其中注射針筒2支係供（非「專供」）施用第一級毒品海洛因所用，海洛因外包裝4只，係用於包裹、藏放毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶施用，亦係供施用第一級毒品所用，均應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項、第38條第1項第2款、第47項第1項，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國96年4月4日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官陳憲裕法官高明哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官梁淑時中華民國96年4月4日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。