裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第372號刑事判決
裁判日期：民國96年04月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第372號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院95年度訴字第887號，中華民國95年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度毒偵字第2055號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國88年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒，經認無繼續施用毒品傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定。復於89年2月間因施用第二級毒品案件，經原審法院裁定入戒治處所施以強制戒治，後停止戒治付保護管束，90年2月11日保護管束期滿，該次施用毒品案件，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，經臺灣基隆地方法院簡易庭判處有期徒刑5月確定，並於90年8月26日執行完畢。再於93年間因施用第一級、第二級毒品案件，經本院分別判處有期徒刑9月及8月，應執行有期徒刑1年4月確定，甫於95年4月2
2日執行完畢。甲○○仍不知悔改，復於95年9月16日下午3時許（起訴書記載為95年9月17日下午1時50分為警採尿前回溯24小時內之某時），在基隆市○○○路加油站廁所內（起訴書記載為不詳處所），以注射針筒注射手臂方式施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）1次，經警於95年9月17日下午
1時20分許在基隆市○○○區○○路○段○○○號前處（全家便利商店）查獲，當場扣得甲○○所有海洛因1小包（毛重0.4
5公克）。
二、案經基隆市警察局第四分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據被告於原審及本院準備程序坦承不諱，且經警採集被告尿液送請昭信科技顧問股份有限公司檢驗結果，呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應，有該公司濫用藥物尿液檢體檢驗報告在卷可稽。又扣案白粉1小包，經法務部調查局鑑驗結果，確含有海洛因成分（淨重0.25公克，空包裝重
0.19公克），亦有法務部調查局95年10月24日調科壹字第09523029920號鑑定書在卷為憑。足見被告自白施用海洛因犯行，確與事實相符。
二、被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒，經認無繼續施用毒品傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定。復於89年2月間因施用第二級毒品案件，經原審法院裁定入戒治處所施以強制戒治，後裁定停止戒治付保護管束，並於90年2月11日保護管束期滿，再於93年間因施用第一級、第二級毒品案件，經本院分別判處有期徒刑9月及8月，應執行有期徒刑1年4月確定，甫於95年4月22日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可考。雖被告所犯本件施用毒品時間，與前案90年2月11日強制戒治期滿時間已逾5年。然九十二年七月九日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係五年後再犯該條例第十條施用毒品罪者，與同條例第二十條第一項、第二項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治；若係五年內「再犯」同條例第十條施用毒品罪者，依同條例第二十三條第二項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第二十條第三項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此五年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第二十三條第二項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢五年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年度臺非字第59號判決要旨參照）。依上開判決意旨，被告既曾於前案強制戒治執行期滿5年內之89年2月間及93年間再犯，本件縱係於5年後所犯，檢察官亦得逕行起訴，，無須再聲請法院裁定觀察勒戒。事證明確，被告施用海洛因犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有海洛因之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告於89年2月間，因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院簡易庭判處有期徒刑5月確定，並於90年8月26日執行完畢。復因施用第一級及第二級毒品，經本院分別判處有期徒刑9月及8月，應執行有期徒刑1年4月確定，甫於95年4月22日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可考，被告於有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第
1項規定加重其刑。
四、原審調查結果，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段、刑法第11條前段、第47條第1項，同時審酌施用毒品犯罪之性質、前曾因施用毒品，經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治及判決執行，仍未戒絕，再犯本案，情節非輕，及參酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑9月。扣案之白粉1小包（驗後淨重0.25公克），屬查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，應併同難以析離之塑膠包裝袋，依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之。認事用法，核無違誤，量刑亦稱妥適。
五、公訴人上訴意旨以：被告復基於施用海洛因之犯意，於95年11月25日晚間10時50分為警採尿前回溯24小時內之某時許，在不詳處所施用海洛因，嗣為警於同日晚上9時30分許，在基隆市○○區○○路○號內（福安宮）查獲，當場並扣得其所有之注射針筒1支。本件同一被告施用毒品海洛因之罪嫌，與該案件時間密切接近，顯係基於反覆持續實行之犯意，具有集合犯之關係，屬於實質上一罪，為法律上之同一案件，而原審未及審酌，就此部份事實漏未裁判，容有未洽。惟犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院九十五年度臺上字第四六八六號判決要旨參照）。依上開判決意旨例示之具有集合犯特質犯罪之經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念，行為人於犯罪時，主觀上即有反覆、持續實施之犯意；本質上亦有反覆、持續之實施性質；客觀上常須經由反覆、持續之實施行為，始能達到犯罪目的。而施用毒品之人，基於毒品容易成癮，固多有反覆施用之結果，然行為人施用之初，主觀上並非必然有反覆施用之犯意，單純施用一次，亦屬可能，並能達到犯罪目的，自不得一概論以集合犯。本件被告施用第一級毒品時間，與公訴人併辦所指被告施用毒品時間，相距逾二月之久，被告顯非基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，自無包括一罪之集合犯關係。足見公訴人上訴，為無理由，應予駁回。
六、臺灣基隆地方法院檢察署95年度毒偵字第2231號、96年度毒偵字第33號移送併案意旨：被告基於施用海洛因之犯意，於95年11月8日中午12時32分為警採尿前回溯24小時內之某時許及同年月25日晚上9時30分許，先後在不詳處所及基隆市○○區○○路○號內（福安宮）處，施用海洛因，嗣為警分別於：（1）95年11月8日上午11時20分許，在基隆市○○○街（舊巨蛋保齡球館）前處，因見其行跡可疑，遂上前盤查查獲，當場並扣得其所有之海洛因毛重0.3公克；（2）95年11月25日晚上9時30分許，在基隆市○○區○○路○號處查獲，當場並扣得其所有之注射針筒1支，經警採其尿液經送驗結果，其尿液中均呈海洛因之嗎啡陽性反應後，始查獲上情。被告此部分施用毒品罪嫌，與本件有包括一罪之集合犯關係，屬於同一事實，為上開案件起訴效力所及，爰移請本院併案審理等語。惟本件被告施用毒品時間，與公訴人併辦所指被告二次施用毒品之期間，相距均逾一月或二月之久，依上開說明，自無包括一罪之集合犯關係，本院無從併案審理，應退回檢察官另行處理。
七、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國96年4月4日
刑事第四庭審判長法官蔡秀雄
法官周煙平法官陳國文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蔡棟樑中華民國96年4月4日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。