裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第4436號刑事判決
裁判日期：民國96年04月04日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第4436號
上訴人即被告乙○○選任辯護人扶助律師 黃儁怡 律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第1670號，中華民國95年8月15日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第9506號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○與丙○○、丁○○因代練網路遊戲角色而發生糾紛，三人並曾於民國93年11月間在位於臺北縣新莊市○○路○○○號2樓之亞運網咖店內發生打架衝突，乙○○遂對該二人心生不滿。94年1月7日晚間6時30分許時，乙○○與丙○○又在上址發生爭執，乙○○竟基於傷害之犯意，持磨保齡球用之銼刀刺向丙○○3次，使丙○○受有胸部穿刺傷2處（3公分x0.5公分及2公分x0.5公分）、背部穿刺傷1處（2公分x0.5公分）、右手掌割裂傷1處（2公分x0.5公分）及左側前臂擦傷等傷害。嗣於94年3月3日凌晨零時許（起訴書誤載為凌晨1時15分許），乙○○在上址針對前述傷害丙○○及代練網路遊戲角色糾紛之事欲與丁○○洽談和解，惟雙方又一言不合，乙○○復又另行基於傷害之犯意，至上址1樓餐飲廚房內拿取兩把菜刀後衝回2樓，並持上開刀械追砍丁○○，丁○○於逃跑時不慎於2樓摔倒，乙○○即順勢砍向丁○○之身體，致丁○○受有胸部穿刺傷（傷口長6公分、深約皮下0.5公分）併胸骨骨折、右上臂撕裂傷等傷害。後丁○○負傷逃往鄰近之派出所，乙○○見狀即搭計程車逃離現場，警方並於現場扣得上開菜刀1把。
二、案經丙○○、丁○○訴由臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證人劉金蘭、李珈輝等人於警詢中所為之陳述，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，然經本院於審判期日提示後，被告乙○○及辯護人就證據能力方面均未聲明異議，且本院審酌上開證人中劉金蘭為被告乙○○之同居友人，李珈輝則與本案糾紛無直接利害關係，2人與被告均素無怨隙，渠等於案發後記憶猶新之情況下所為之陳述，可信性甚高，是如引用渠等上開於警詢中所為之陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，即有證據能力，合先敘明。
二、就被告持銼刀刺傷被害人丙○○部分之犯罪事實，業據被告於原審審判中及本院審判時均坦承不諱，核與證人即被害人丙○○於原審審判中所為之證述相符，並有行政院衛生署臺北醫院診斷證明書1紙、上開醫院94年6月24日北醫歷字第4640號函及所附病歷資料1份、現場照片2幀、監視器錄影畫面翻拍照片4幀附卷可稽。雖被告另辯稱並非故意傷害被害人丙○○，而係於扭打過程中不慎傷及云云；然證人丙○○於原審審判中業已證稱被告持銼刀先後刺向其左腋下靠胸口處2刀、背部1刀，共計3刀（右手係因阻擋之故而受傷）等語（參見原審95年8月1日審判筆錄第3頁），核與其所受胸部穿刺傷2處（3公分x0.5公分及2公分x0.5公分）、背部穿刺傷1處（2公分x0.5公分）、右手掌割裂傷1處（2公分x0.5公分）及左側前臂擦傷等傷勢相符，按被告若果係扭打過程中不慎傷及被害人丙○○，丙○○所受傷勢理應多為擦傷，惟其竟受有3處之穿刺傷，顯見被告當係故意以銼刀刺向被害人丙○○甚明。據此，被告所辯無非事後卸責之詞，洵無足採，其此部分之傷害犯行事證明確，堪以認定。
三、就持菜刀砍傷被害人丁○○部分之犯罪事實，訊據被告固坦承於前揭時、地與被害人丁○○發生衝突後持兩把菜刀追砍丁○○等事實，惟矢口否認有砍傷丁○○之傷害犯行，辯稱：於上址2樓衝突時，伊左手所持之菜刀即已遭丁○○以椅子砸掉，嗣後伊即持另把菜刀追趕丁○○，因見丁○○一邊逃跑一邊講電話，並逃至鄰近派出所門口，懷疑丁○○係故意將其引出門欲找人毆打伊，後5至10分鐘之後，果然對面有一部自小客車駛近，丁○○隨即衝向伊，伊見狀不對乃招呼計程車逃跑，丁○○甚至拉住計程車司機，伊要計程車司機趕快駛離，丁○○遂因此翻倒在地上，追趕期間伊並未碰到丁○○，丁○○可能係翻滾過程中自行受傷云云。惟查：㈠被告於上開時、地因與被害人丁○○一言不合而發生衝突，
被告並持兩把菜刀自該址追砍丁○○至一樓門外等事實，業據被告坦承不諱，核與證人丁○○、劉金蘭於原審審判中及證人李珈輝於警詢、偵查中所證述之情節大致相符，並有菜刀把扣案可資佐證。雖其中證人李珈輝證稱被告係持1把水果刀及1把菜刀，然被告與丁○○發生衝突時場面混亂，證人李珈輝未必能仔細看清刀械之種類，且菜刀及水果刀均屬一般廚房常用之短刀，小型菜刀與較大之水果刀亦未必能清楚區分，是此部分當以刀械之所有人即證人劉金蘭於原審審理中所述為兩把菜刀，較為可採。而被害人丁○○於衝突發生後，隨即於當日凌晨1時16分許抵達位於臺北縣新莊市○○路○○○號之行政院衛生署臺北醫院急診，診斷結果為胸部長6公分、深約皮下0.5公分之穿刺傷併胸骨骨折、及右上臂撕裂傷等傷害，亦有上開臺北醫院94年6月13日北醫歷字第3956號函、94年10月31日北醫歷字第8333號函、95年5月12日北醫歷字第2150號函、診斷證明書及丁○○病歷資料（其內記載右上臂撕裂傷部分之傷害）各1份附卷可稽，是此部分之事實亦堪認定。
㈡證人即被害人丁○○於原審審理中、證人李珈輝於警詢及偵
查中均已證稱係被告持刀砍傷被害人，雖被告否認曾砍中被害人，並以前揭語詞置辯，然查，計程車司機甲○○於本院審判時到庭詰證稱：當日下大雨，天暗暗的，伊剛好開車經過，被告叫車，另外有一個先生拉住駕駛座車門，被告要伊趕快開走，伊將拉車門的人的手撥開，把門關起來，很快就開走，拉車門的人有無跌倒或翻滾，係不記得，也沒有注意看拉車門者有無流血，印象中沒有看到有流血等語，故證人甲○○亦無從證明告訴人丁○○有地上翻滾之情，按以被害人丁○○所受者乃為穿刺傷，若係因與計程車司機拉扯而翻滾致傷，衡情當為擦傷或瘀傷、挫傷，不可能形成穿刺傷，而證人甲○○雖陳稱未見及被害人有傷勢，惟以當日尚屬冬日氣候，又在下大雨的凌晨時分，被害人身上所受穿刺傷，其血跡因衣物、天色關係，證人復於短暫時間內，實難期被害人身上的傷勢，故證人陳稱沒有看見被害人有流血等語，亦難為被告有利之佐證。是被告所辯顯非可採，應係刀械等利器方能造成被害人丁○○所受之前揭穿刺傷。而被害人丁○○胸部所受傷勢深約皮下0.5公分，深達胸骨皮質，血腫及滲血離心臟大血管約3公分，如出血點未即時按壓止血，便可能出血休克導致死亡等情，業據上開臺北醫院以前揭3份函文說明甚詳，縱使被害人丁○○與被告素有怨隙，當亦無甘冒生命危險自殘胸部要害來搆陷被告之理，顯見應以證人丁○○、李珈輝所述，較為可採。
㈢另依卷附臺北醫院病歷上之貼紙所載，被害人丁○○到院急
診之時間為94年3月3日凌晨1時16分許，而此為一般急診病患到院時醫院在職務上例行所製作之貼紙（嗣後病患進行各項生化檢驗時貼於檢體上），可信性應比各證人憑記憶所回想之案發時間較高，而被害人丁○○遭被告砍傷後，曾逃至門外之派出所，後見被告搭乘計程車逃走後，又再回案發地點由證人李珈輝陪同送醫等情，業據其於原審審判中證述甚詳，估計所需時間約需半小時至一小時左右，是本件就被害人丁○○部分之案發時間應為當日凌晨零時許，附此敘明。㈣綜上所述，被告上開所辯，不足採信，其此部分傷害丁○○之犯行，事證明確，亦堪認定。
四、法律之比較適用：查被告 黃子旭 行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此修正後刑法第2條第1項定有明文。經查，修正前刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如左：罰金：一元以上。」現行刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」則現行刑法關於罰金刑之最低數額部分，已較修正前之刑法規定提高。是綜合比較修正前、後關於刑法第277條第1項之法定刑規定，以修正前之刑法規定較有利於被告。
五、核被告先後持銼刀、菜刀傷害丙○○、丁○○，核其所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。其所犯上開2罪間犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。公訴人就前揭傷害被害人丁○○部分，起訴意旨認係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，惟查被告與被害人丁○○僅係因代練網路遊戲角色而發生糾紛， 業據渠 等於本院審理中陳述甚詳，若謂被告僅因此細故即有致被害人丁○○於死之動機，可能性委實不高。而當時被告雖持刀刺中丁○○之胸口，然依證人丁○○所述，其當時身穿外套，且係在2樓跌倒時，為被告所刺中（參見上開審判筆錄第11頁），按被害人丁○○既已跌倒在地，被告所持者又係便於砍劈而非穿刺之菜刀，當時若有致丁○○於死之意思，被告理應砍向其頭部、頸部等要害，或對準身體各處連續揮刀砍殺，又何以僅砍向當時身著外套之丁○○胸部一次？參以丁○○於本院所證：「刀就刺進去，被告自己有看到就嚇一跳，也停了一下。」等情觀之（參見上開審判筆錄第16頁），被告持刀刺中丁○○後，竟連自己也嚇一跳，亦可徵被告原先應僅有持刀傷害教訓被害人丁○○之意思，無意致丁○○於死，否則又怎會連自己也嚇一跳？此外，被告雖揮刀砍中被害人丁○○之胸口，然當時既係於追趕途中，且被害人丁○○逃跑時已跌倒在地，可見當時情形混亂，被告一時之間順勢彎腰砍向丁○○之身體，亦非不可想像，而依上開臺北醫院95年5月12日北醫歷字第2150號函所載，丁○○胸口所受傷勢之長度雖為6公分，但深度僅為皮下0.5公分，距離心臟大血管約3公分，雖仍有因出血過多休克死亡之可能，但深度既僅為皮下0.5公分，被害人丁○○甚至在被告搭計程車逃走時還能追趕被告，並自行走回上開亞運網咖店向友人求助，可見被告當時下手之力道並非甚重，故尚不能以其當時被告係砍中被害人之胸口，即認其有殺人之故意，要屬當然。據此，對被告當時是否基於殺人之故意而持刀砍向被害人丁○○乙節，既仍存有合理之懷疑，依罪疑唯有利於被告之原則，自應為有利於被告之認定，亦即不能以其下手之部位為胸口附近即逕認其有殺人之故意。是公訴意旨認被告上開所為係犯殺人未遂罪，容有未洽，惟起訴之基本事實同一，本院爰依法就此部分犯行變更起訴法條為刑法第277條第1項之傷害罪，附此敘明。
六、按現行刑法第2條第1項明文規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」惟此「法律變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處。此最高法院95年台上字第6159號判決可憑，且原審如逕行適用行為時法，因結果並無不同，對判決並不生影響，上訴審亦毋庸撤撤改判，此也有最高法院95年第21次刑事庭會議決議可按。原審因認被告罪證明確，引用刑法第2條第1項前段、第277條第1項、修正前刑法第55條第5款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段之規定。並爰審酌被告僅於約二十年前有賭博及妨害兵役之輕微前科，近十餘年並無犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，素行尚可，惟其僅因細故即動輒持刀刺傷、砍傷他人，惡性重大，被害人丁○○因本件傷害進行清創手術並住院四天，傷勢不輕，暨被告犯罪後否認犯行，不見悔意之態度等一切情狀，分別量處前後兩次傷害罪各有期徒刑6月、1年8月，並定其應執行之刑有期徒刑2年，以示懲儆。
對於扣案之菜刀1把，認雖屬被告持以傷害被害人丁○○所用之物，然該把菜刀為證人劉金蘭所有，業據其於警詢及原審審判中證述甚明，即非屬被告所有之物，與刑法第38條第3項之規定尚有未合，爰不併諭知沒收，並予敘明。核其認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，上訴人即被告上訴意旨，分別請求從輕量刑及仍執前詞否認犯罪，請求撤銷改判，並無理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國96年4月4日
刑事第４庭審判長法官蔡秀雄
法官鄭水銓法官周煙平以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭麗珍中華民國96年4月10日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。