裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第1718號刑事判決
裁判日期：民國94年01月13日
裁判案由：重傷害
臺灣高等法院刑事判決93年度上訴字第1718號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告己○○選任辯護人沙洪律師上訴人即被告丙○○
庚○○被告丁○○上列三人共同指定辯護人本院公設辯護人戊○○上列上訴人因被告重傷害案件，不服臺灣臺北地方法院92年度訴字第1967號，中華民國93年3月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵續字第60號、91年度偵字第18056號），本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、庚○○於民國八十七年間因違反懲治盜匪條例案件，經本院判處應執行有期徒刑五年六月確定，於九十年七月十日縮短刑期假釋出監，指揮書執畢日期為九十二年八月二十八日（行為時假釋交付保護管束中）；丙○○前於八十七年間因殺人案件，經本院判處有期徒刑八年確定，於九十一年一月三十日假釋出監，指揮書執畢日期為九十四年十月二十一日（行為時假釋交付保護管束中）；又丁○○於八十七年間因強盜案件，經本院判處應執行有期徒刑六年六月確定，於九十年十月十六日假釋出監，縮刑期滿日為九十三年四月二十一日（行為時假釋交付保護管束中）；仍不知俊悔。九十一年五月二十五日早上，己○○與其姐 許添鳳 （業經不起訴處分確定）、 張惠婷 、 李佩玲 、 李佩琦 、 吳政忠 、被害人甲○○等人一同在臺北市○○路○○○號「錢櫃ＫＴＶ」七樓七一二包廂內唱歌，己○○因甲○○之騷擾而心生不滿，竟基於教唆傷害犯意，於同日上午八時餘許打電話予位在台北縣三重市之友人庚○○，教唆庚○○到上址修理（即傷害）甲○○，庚○○因而萌生傷害甲○○之犯意，然因其有事無法前往，適友人丙○○、丁○○在該處得知庚○○與己○○之通話內容，彼三人竟共同基於普通傷害之犯意聯絡，推由丙○○、丁○○前往上址實施傷害犯行。嗣丙○○、丁○○於九時許前往前開ＫＴＶ時，在電梯門口遇到己○○，己○○乃進而與丙○○、丁○○共同傷害之犯意聯絡，指出甲○○供丙○○、丁○○辨認，並稱「等一下甲○○會去廁所， 阿華 （即庚○○）怎麼交代自己應該知道怎麼做」，丙○○、丁○○即進入包廂內，趁甲○○上廁所時進入包廂廁所共同毆打甲○○，並將甲○○關在廁所內，己○○則藉此離開包廂，待丙○○、丁○○步出包廂時，己○○復接續前開傷害之犯意，在包廂門口對彼等稱「庚○○不是說要把他打成豬頭插香蕉嗎？」，適此時甲○○從廁所內出來，丁○○即進入包廂毆打甲○○至包廂外走廊，再與丙○○共同徒手、腳踢甲○○，致甲○○受有頭部外傷併腦挫傷、臉部多處撕裂傷、手部多處擦傷、腦挫傷等傷害。
二、案經指定代行告訴人即被害人甲○○之父乙○訴由台北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告庚○○坦承上開事實不諱，上訴人即被告丙○○、己○○、被告丁○○經傳雖未到案，惟據其等以前陳述，丁○○、丙○○對於在上揭時地共同傷害甲○○之犯行坦認不諱，己○○則矢口否認有何傷害之犯行，辯稱：伊當天多次打電話是叫庚○○來唱歌，並催其送搖頭丸藥物來，未教唆毆打甲○○，丁○○、丙○○之傷害犯行是受庚○○指示，與伊無關，現場吳政忠已離去，伊不須指出甲○○供丁○○、丙○○辨認，在包廂內看到丁○○、丙○○進入廁所毆打甲○○時，就趕緊跑出包廂，但搭電梯時發現同行之友人吳政忠不見，才與 伊姐 折返回包廂，在包廂外是問丁○○、丙○○有無見到吳政忠，並未要彼等將甲○○打成豬頭變香蕉云云。
二、經查：㈠被告庚○○接到己○○電話教唆毆打甲○○，因其無法離開
而推由被告丁○○、丙○○前往傷害甲○○，丁○○、丙○○到達上址後，己○○即基於共同傷害之犯意由丁○○、丙○○傷害甲○○等情，業據被告庚○○、丁○○、丙○○坦認不諱外，並有電話通聯紀錄、錄影帶翻拍照片附卷可參；而被害人甲○○因遭丁○○、丙○○毆打受有頭部外傷併腦挫傷、臉部多處撕裂傷、手部多處擦傷、腦挫傷等傷害之事實，亦據被害人甲○○指訴明確，並有 馬偕 醫院診斷證明書、臺北榮民總醫院診斷證明書各一紙附卷可稽。
㈡共同被告庚○○於警訊中供稱：「（己○○是否有打電話叫
你去修理調戲她的人？）有的，她說她們都是女生被欺侮，要我過去修理他（甲○○）」（見偵卷第十六頁）；於原審供稱：「（丙○○、丁○○是否你請他們到現場去看一下？）是，我要他們到現場去看他們是喝醉酒或是嗑藥以及有無被騷擾。我還跟他們說，如果情形不對，就給他教訓一下。．．．」、「（如果發現你女朋友真的被吃豆腐，教訓一下的意思有無要他們去打被害人？）有，我有跟他們說要不要動手他們自己決定。」（見原審卷第一一○頁、第一一三頁、第一一四頁）；共同被告丁○○於警訊供稱：「．．．庚○○接到己○○來電指稱許女被吃豆腐，詹即將情形告訴我們並叫我及丙○○去台北市○○區○○路○○○號七樓ＫＴＶ看一下，．．．上到七樓電梯間就看己○○在等我們，．．．稱：在七一二包內有一名男子吃他豆腐，要我們去看一下，如該人太「白目」就給他修理一下，並帶我們先探視指出該人（甲○○），．．．」、「我們在包廂內只是用手打他，到包廂外就用手打他並用腳踹頭部。」（見偵卷第十八頁）；於檢察官偵訊時供稱：「因己○○打電話給庚○○，庚○○叫我與丙○○去看一下，如果有必要看情形教訓一下甲○○．．．」、「己○○打電話予庚○○叫我們過去一下要讓甲○○變成豬頭，我們到時一出電梯看見己○○，我們跟他講庚○○叫我們處理一下，他說好。」（見偵卷第九十七頁、第一一五頁）；於原審供稱：「．．．到ＫＴＶ．．．丙○○就打電話給庚○○，說我們到了，由庚○○跟己○○說我們到了，己○○就在七樓電梯口等我們，．．．她說等一下要打的那個人會走出來，他們都安排好了，並且在包廂門口告訴我說等一下要打的那個人會去上廁所。．．．被害人去上廁所，丙○○與被害人談話有衝起來，我一聽到就衝進去廁所打被害人。在廁所時，丙○○有打幾拳，我對他拳打腳踢，．．．，我們出去包廂門口打算走了，剛好遇到己○○在包廂門口，她跟我們說，庚○○不是說要把被害人打成豬頭插香蕉嗎，這句話的意思就是把被害人打到臉部腫起來，．．．我們就過去拳打腳踢，．．．。」、「．．．後來己○○在電梯出來左轉的牆邊告訴我說，這樣打才對，庚○○的交代才有用。」（見原審卷第一二三頁、第一二四頁）；共同被告丙○○於警訊供稱：「．．．庚○○叫我及丁○○過去看己○○，因己○○之姐被欺負。．．．」、「己○○及庚○○，都有表示要教訓甲○○。．．．」（見偵卷第二十頁反面、第二十一頁）；於檢察官偵訊時供稱：「庚○○接到己○○的電話說她姊姊在ＫＴＶ包內被毛手毛腳要我與丁○○去看看，我與丁○○二人進到包廂看有沒有看見甲○○，．．．當時我有看見丁○○打甲○○，．．．。」、「．．．他（庚○○）有叫我們過去教訓甲○○一下，沒有叫我如何打。」（見偵卷第九十六頁反面、第一一五頁）；於原審供稱：「（詹說己○○的姐姐被吃豆腐，要你們過去如何處理？）去修理那個男的。」、「庚○○告訴我他們在那個包廂，我們一出電梯，就看到己○○跟她姐姐在電梯口等，剛好被害人出來上廁所，己○○就告訴我，吃她姐姐豆腐的人是哪一個。我們進去包廂時，．．．剛好被害人去上廁所，丁○○進去廁所打他，被害人好像沒鎖門，打完後，我們原本要走了，我叫被害人待在廁所，但被害人跑出來，丁○○就上前去打他。．．．。我要離開時，被害人從包廂內跑出來，包廂內本來有其他人，趁我們在打他們就全部走掉，．．．。我們打完後，己○○有在樓下跟我們講話，講完後就走了。」、「我用手打他肚子及頭，丁○○是用腳踹他的頭。」（見原審卷第一一六頁、第一一八頁），於本院審理時仍表示打人之前被告己○○有向其等指出被害人等情，再參以當日現場錄影帶所示，九時四十三分丁○○、丙○○在包廂廁所內打完甲○○走出包廂時，己○○即與彼二人在包廂門口交談，己○○左手往包廂內指以後，被告丁○○即進入包廂將甲○○毆打至包廂外走廊，己○○見狀拱手在胸前笑著跑離鏡頭，被告丁○○、丙○○復繼續毆打甲○○至倒地等情，業據原審勘驗錄影帶屬實，並製有勘驗筆錄及上開錄影帶翻拍照片可參（見偵卷第三十四頁），上開錄影帶所拍攝到之情節與被告丁○○、丙○○供稱嗣後被告己○○參與傷害犯行互核相符，足認彼二人之供詞應堪採信。蓋被告丁○○、丙○○與被害人甲○○素不相識，亦無怨隙，若如被告己○○所辯彼二人僅係單純至該處唱歌，何以無端毆打甲○○？又被告己○○若對於被告丁○○、丙○○毆打甲○○之犯行均未參與，且依其所辯見到甲○○無端遭毆打時因害怕猶知悉迅速逃離包廂，豈有因未見吳政忠而折返，並與打人之丁○○、丙○○在包廂門口交談之理？是由上開共同被告庚○○、丁○○、丙○○不利於被告己○○之陳述，佐以電話通聯紀錄及現場錄影帶所拍攝之畫面，應認被告己○○確實有教唆被告庚○○傷害、並與被告丁○○、丙○○有共同傷害甲○○之犯意聯絡。
㈢按使人受重傷與普通傷害之區別，應以加害時有無致人重傷
之故意為斷，此有最高法院五十五年台上字第一七０三號判例意旨可參，其於個案中究有無重傷害之犯意，應斟酌事發經過之相關事證，包括被害人受傷部位，所用凶器、行為當時之具體情況等一切情狀以為審認。本件被告四人與被害人甲○○並非熟識且無素怨，僅因被告己○○遭騷擾為「教訓」被害人而為本件犯行，且被告丁○○、丙○○係徒手毆打被害人，未持任何凶器；又彼二人雖共同毆打甲○○，惟依錄影帶所示，被害人甲○○在包廂內遭毆打後尚可自行步出包廂，係在包廂外遭毆打始倒地不起，然丁○○、丙○○在包廂外共同毆打被害人之時間僅有九秒鐘，且係自動停手離去（見原審勘驗筆錄），衡情應認被告等僅具普通傷害之犯意，尚難遽認彼等有戕害上訴人生命或使之受重傷害之故意。又刑法第十條第四項第四款所稱毀敗一肢以上之機能，係指肢體因傷害之結果完全喪失其效用者而言，初不以驗斷時之狀況之如何為標準，如經過相當之診治而能回復原狀，或雖不能回復原狀而僅減衰其效用者，仍不得謂為該款之重傷（最高法院二十八年上字第一○九八號判例參照），本件被害人於九十一年五月二十五日送醫時雖受有頭部外傷併腦挫傷、臉部多處撕裂傷、手部多處擦傷、腦挫傷等傷害，同年七月間出院時診斷為器質性腦病變、慢性結膜炎（見馬偕醫院及榮民總醫院診斷證明書），然經原審向榮民總醫院函詢被害人現今病情，經回覆「腦傷後之肢體復原狀況良好，四肢功能正常，但腦傷造成認知功能障礙．．．另外腦傷造成之性格行為異常，則使其出現人際關係障礙、固執、易與人起爭執、被孤立，使其整體社會功能下降．．．曾會診精神科，診斷為器質性腦病症候群．．．至於是否已回覆或痊癒，以及與其異常行為之關係，建議安排並會同接受司法精神醫學鑑定已釐清之」，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院九十二年十二月十七日函附卷可參，本院為慎重起見，再函請該院鑑定據覆：「依本院病歷記載甲○○之性格行為異常，經本院診療後，已在康復中，復原情況由吳患被傷害初期之個性改變，激燥不安及暴力傾向，復原到目前憂鬱情緒起伏，實有明顯改善，目前吳患仍有殘留之智能行為及功能障礙，雖無法完全確認吳患能否完全康復，但假以時日，吳患之病情仍有繼續進步之可能性。」，有該院九十三年九月十日北總精字第○九三○○一○八四二號函在卷可佐，顯見其並未達到刑法所稱重大傷害之程度。
㈣被告丁○○、丙○○與被害人甲○○夙不相識，此經雙方供
明於卷，而案發時被告己○○等多人在其內唱歌，其中尚有 育修 並不知曉，為免傷及無辜，仍需被告己○○之指認，是被告己○○指其無需指出被害人甲○○供被告丁○○、丙○○辨認，尚無可取。至證人許添鳳雖證稱：當天其與被害人甲○○等人先到搖頭店搖頭，然後再會同己○○到ＫＴＶ唱歌，因為藥效過了，所以己○○就打電話叫庚○○送藥過來，因為庚○○走不開，所以派丁○○、丙○○送來，其與己○○在電梯口向丁○○、丙○○拿到藥以後，就約彼二人一同進入包廂唱歌，之後聽到廁所有聲音，丁○○說庚○○交代要讓被害人豬頭吃香蕉，己○○就叫大家快走，後來進電梯時發現吳政忠不見了，其與己○○再回包廂找，在包廂外走廊看到丁○○、丙○○，其中一人並站在包廂門口，其就上前問站在門口那位有沒有看到吳政忠，一問完就看到被害人滿頭是血從包廂裡面跑出來，其就馬上往後跑，己○○不僅未教唆庚○○打人，也未對丁○○丙○○指認被害人云云（見原審卷第八十八頁），而為附和被告己○○之詞，然其為被告己○○之姊，供詞已不免偏頗，且依現場錄影帶所示，證人許添鳳雖曾與己○○返回包廂走廊，但許添鳳一見被告丁○○、丙○○從包廂內走出，即立刻往回走，並未趨前與彼二人交談，上前與彼二人交談者為被告己○○而非許添鳳，足見許添鳳上開證詞顯係迴護被告己○○之詞，委無足採。
二、按教唆犯係指僅有教唆行為者而言，如於實施犯罪行為之際，當場有所指揮，且就其犯罪實施之方法，以及實施之順序，有所計劃，以促成犯罪之實現者，則其擔任計劃行為之人，與加工於犯罪之實施初無二致，即應認為共同正犯，而不能以教唆犯論（最高法院四十五年台上字第四七三號判例參照），本件被告庚○○因有事無法前往，而告知被告丁○○、丙○○包廂號碼要渠等前去傷害被害人，顯係基於共同傷害之犯意聯絡而推由丁○○、丙○○實施犯行，而被告己○○在現場不僅指出被害人予丁○○、丙○○辨認，且行為實施中猶要求彼等將被害人打成豬頭插香蕉，顯然已參與犯罪行為之實施，二人均為正犯，是核被告己○○、丙○○、丁○○、庚○○所為，均係犯刑法第二百七十七條第一項普通傷害罪，公訴人認被告己○○、庚○○為教唆犯容有誤會；又公訴人認被告等係犯刑法第二百七十八條第一項重傷害罪嫌，然本件被告等係基於普通傷害之犯意、被害人並未達重傷之程度已如前述，惟其基本社會事實同一，自應由本院變更起訴法條而為審理；被告己○○教唆庚○○後復基於自己犯罪之意思與丁○○、丙○○實施犯罪，其教唆行為已為實施行為所吸收，應以實施正犯論（最高法院二十二年上字第六八一號判例參照）；被告庚○○、己○○分別與丙○○、丁○○有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。原審審酌被告等僅因細故即出手毆打被害人，造成被害人傷害甚大，犯後並未與被害人達成和解，惡性非輕，然被告庚○○、丁○○、丙○○坦認犯行深表悔悟，本件因被告己○○而起，惟被告己○○犯後卻毫無悔意，及被告四人之行為分擔、犯罪動機等情狀，依刑法第二十八條、第二百七十七條第一項、第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，量處被告己○○有期徒刑一年四月、被告庚○○有期徒刑六月、丙○○、丁○○各有期徒刑一年，並就被告庚○○部分諭知易科罰金折算標準，以示懲儆。認事用法及量刑均無不合，檢察官上訴意旨認被告等為重傷害執詞指摘原判決不當、被告己○○上訴意旨否認犯罪，被告庚○○、丙○○上訴意旨指摘原判決量刑過重，均非有理由，應予駁回。
三、被告己○○、丙○○、丁○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官陳維練到庭執行職務。
中華民國94年1月13日
刑事第一庭審判長法官楊貴雄
法官黃聰明法官雷元結以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官林淑貞中華民國94年1月17日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第二百七十七條第一項傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。