裁判字號：臺灣南投地方法院103年訴字第220號刑事判決
裁判日期：民國103年06月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決103年度訴字第220號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告湯棕麟上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度毒偵字第244號），被告於準備程序就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文湯棕麟施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
事實及理由
一、犯罪事實：㈠湯棕麟前於民國89年間，因施用第二級毒品行為，經依本院
89年度毒聲字第2070號裁定於90年8月7日入所執行觀察、勒戒，至90年8月23日因認其無繼續施用毒品之傾向而執行完畢釋放出所。然其於上開觀察、勒戒處分執行完畢後5年內之93年間又因施用第一級毒品案件，經本院以93年度訴字第497號判處有期徒刑7月確定，足認其再犯率甚高，觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效。
㈡湯棕麟另於95年間因連續施用第一級毒品案件，經本院以95年度訴字第321號判處有期徒刑10月確定（下稱第①案）。
復於同年間因3件施用第一級毒品案件，經本院以95年度訴字第1002號分別判處8月、8月、8月，定應執行有期徒刑
1年9月確定（下稱第②至④案）。復於同年間因贓物案件，經本院以96年度投刑簡字第34號判處有期徒刑5月確定（下稱第⑤案）。再於同年間因7件竊盜案件，經本院以96年度易字第11號分別判處5月、4月、3月、4月、4月、4月、4月確定（下稱第⑥至⑫案）。又於96年間因2件竊盜等案件，經本院以96年度易字第170號判處有期徒刑6月、
3月確定（下稱第⑬至⑭案）。上開第①至⑭案，經本院以96年度聲減字第1207號裁定將所科之刑均減為2分之1，第②至⑭案定應執行有期徒刑2年5月確定。其於95年10月12日入監接續執行上述第①至⑭案之罪刑，於98年6月30日縮短刑期假釋出監付保護管束，至98年10月8日假釋期滿。詎其於假釋期間之98年間又因施用第一級案件，經本院以98年度訴字第269號判決判處有期徒刑9月，嗣被告上訴，遞經臺灣高等法院臺中分院以98年度上訴字第2571號判決、最高法院以99年度台上字第1041號判決均駁回上訴而確定，前開假釋因而遭撤銷，留有殘刑3月又2日。其於99年8月3日入監執行上開殘刑3月又2日與其他案件之有期徒刑9月、定應執行刑2年2月等罪刑，殘刑部分至99年11月4日已執行完畢（其至102年3月29日縮短刑期假釋出監，假釋期滿日為102年10月4日，然其又於假釋期間之102年7月3日另犯竊盜案件，經本院以102年度易字第492號判決判處有期徒刑7月，嗣其上訴，臺灣高等法院臺中分院仍以103年度上易字第344號判決駁回上訴確定，是本次假釋依法可能遭撤銷）。
㈢詎 湯棕麟果 未能戒絕毒癮，竟基於施用第一級毒品海洛因與
第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年1月15日15時許，在南投縣草屯鎮佑民醫院附近某路旁，以將海洛因與甲基安非他命混合後置入針筒內注射之方式，併予施用海洛因與甲基安非他命1次。嗣其因另犯竊盜案自動至南投縣政府警察局南投分局名間分駐所接受調查，其又於有偵查犯罪職權之員警尚未發覺其上述犯行前，主動向員警坦承該次施用海洛因之犯行，而自首接受裁判，復經警於101年1月15日23時5分許徵得其同意後採集尿液送驗，結果呈海洛因之代謝物嗎啡陽性反應與甲基安非他命陽性反應，因而查獲。
㈣案經湯棕麟自首及南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、證據名稱：㈠被告湯棕麟於本院準備程序與審理中之自白。
㈡採驗同意書、南投縣政府警察局南投分局委託鑑驗尿液代號
與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心報告日期：103年2月5日、實驗編號：0000000號尿液檢驗報告各1紙。
三、論罪科刑之理由：㈠按修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「
5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決、最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。經查，被告湯棕麟於89年間，因施用第二級毒品行為，經依本院89年度毒聲字第2070號裁定於90年8月23日入所執行觀察、勒戒，至90年8月23日因認其無繼續施用毒品之傾向而執行完畢釋放出所。然其於上開觀察、勒戒處分執行完畢釋放後5年內之93年間又因施用第一級毒品案件，經本院以93年度訴字第49
7號判處有期徒刑7月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、全國刑案資料查註表各1份在卷可考。從而，被告本案犯行雖距上揭第1次觀察、勒戒釋放後已逾5年，惟被告在該觀察、勒戒釋放後完畢釋放5年內，既又施用毒品，並經法院判處罪刑確定，揆諸上開說明，被告此次混合施用第一級與第二級毒品1次之犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所指「5年後再犯」之情形不同，自均應依法訴追審理。
㈡按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款所指之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用。次按甲基安非他命或海洛因大多分開使用，但下列情況會有混用時候：⑴有些海洛因使用者喜好加入甲基安非他命以增加其舒暢感，⑵原先使用甲基安非他命者開始嚐試使用海洛因時，⑶有些海洛因成癮者偶而會施用甲基安非他命來消除海洛因戒斷時出現之不舒服症狀，⑷有些海洛因被販毒者加入甲基安非他命以增加其重量。因此，在上述之第⑴及第⑵情況下，較為常見甲基安非他命和海洛因同時放在玻璃球內燒烤吸用，這兩種藥物同時施用不會引起排斥，甚至在欣快感方面有被加強之可能（行政院退除官兵輔導委員會臺北榮民總醫院93年5月11日北總內字第0000000000號函意旨參照）。查被告於本院準備程序中供稱略以：我認為應該是我買的海洛因裡面有混到甲基安非他命，我於103年
1月15日15時許，在南投縣草屯鎮佑民醫院附近某路旁，以混合海洛因及甲基安非他命置於針筒內注射之方式，併予施用海洛因與甲基安非他命1次等語（參見本院卷第52頁反面），揆諸上開說明，尚非無據。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，已為施用海洛因與甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告所為乃同時施用第一級、第二級毒品，係屬一行為觸犯
數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。起訴意旨認被告所犯上開2罪，應分論併罰，容有誤會，附此敘明。
㈣被告曾受犯罪事實欄㈡所示之有期徒刑執行完畢，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表、臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份附於本院卷、偵查卷內可憑。其於有期徒刑執行完畢後5年內，再因故意犯本案有期徒刑以上之罪，屬累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈤又刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員
確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。又具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力（最高法院72年台上字第641號判例、87年度台上字第2656號、90年度台上字第5435號、98年度台上字第7479號判決意旨參照）。從而，被告於具有偵查犯罪職權之員警發覺其有上述犯行前，即主動供述其施用海洛因之犯行，且同意接受採尿送驗，而接受裁判等情，此有被告警詢筆錄、採驗同意書附卷可稽，已合乎自首之要件，而被告雖僅坦承其中施用海洛因犯行，遲至本院準備程序中始自白施用甲基安非他犯行，然被告上述犯行，既經本院認定為想像競合犯，依前揭判決意旨，其施用甲基安非他命犯行，仍生自首之效力，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，且與前開累犯加重事由，依法先加後減之。
㈥本院審酌被告因施用毒品行為，經觀察、勒戒執行完畢，並
另經刑之執行完畢，已如前述，足認其無視於國家杜絕毒品之政策，今又再混合施用第一級與第二級毒品1次，惟施用毒品係對於自身健康之戕害行為，對他人權益損害非鉅，及犯後終能坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、適用之法律：㈠刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第
310條之2、第454條第1項。㈡毒品危害防制條例第10條第1項、第2項。
㈢刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段。
五、如不服本件判決，得自收受送達之日起10日內，附具理由向本院提起上訴（應附繕本）。
本案經檢察官石光哲到庭執行職務。
中華民國103年6月11日
臺灣南投地方法院刑事第五庭
法官李昇蓉以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳鉉岱中華民國103年6月11日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。