裁判字號：臺灣臺東地方法院95年簡上字第5號刑事判決
裁判日期：民國95年12月29日
裁判案由：違反政府採購法
臺灣臺東地方法院刑事判決95年度簡上字第5號上訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告戊○○
丁○○甲○○代表人黃宏宇上列上訴人因被告等違反政府採購法案件，不服本院臺東簡易庭於中華民國95年1月2日所為94年度東簡字第408號第一審判決(聲請簡易判決處刑書案號:臺灣臺東地方法院檢察署94年度偵字第1188號、偵字第第1969號)，提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、戊○○及丁○○二人為甲○○之實際負責人(名義代表人丙○○另經不起訴處分確定)， 徐鳳城 係 峻晟 (聲請書誤載為峻成)企業社之代表人， 詹見中 為實際負責人，詹見中另為中華運動(聲請書誤為體育)用品社之代表人， 陳偉倫 係人文教育用品社之代表人，實際負責人為 詹健華 。戊○○及丁○○二人因有意使甲○○承攬臺灣泰源技能訓練所(下稱泰源技訓所)移動櫃之招標採購案，竟共同基於意圖影響採購結果之犯意聯絡，於民國93年11月中旬某日，聯絡知悉上情且本身並無意投標之徐鳳城、詹見中、陳偉倫及詹健華，取得渠等同意而容許戊○○與丁○○借用渠等所代表或實際負責之峻成企業社、中華運動用品社和人文教育用品社名義及大小章、營利事業登記證、納稅證明等證件參加投標，其中人文教育用品社及峻晟企業社之標單由戊○○填寫，而中華運動用品社之標單由戊○○叫不知情之 陳欣嫺 填寫後，連同甲○○之標單參與投標。嗣於93年11月16日下午2時30分許，泰源技訓所就上開採購案開標，由人文教育用品社得標，惟因詹健華不同意戊○○以人文教育用品社名義承作上開採購案，戊○○遂以傳真方式通知泰源技訓所放棄得標資格，經泰源技訓所承辦人員發覺投標文件有重大異常關聯，因而循線查悉上情。
二、案經泰源技訓所函送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官及檢察官自動檢舉偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、本案經本院審理結果認原審對被告戊○○、丁○○、甲○○論罪科刑之判決，其認事用法均無違誤，應予維持，並引用第一審簡易判決書所載之事實、證據及理由(如附件)。
二、上訴意旨略以：原審以被告戊○○、丁○○違反政府採購法第87條第5項前段之意圖影響採購結果而借用他人名義及證件投標罪，判處被告戊○○、丁○○各有期徒刑4月，緩刑2年，甲○○之代表人因執行業務，意圖影響投標結果，而借用他人名義及證件投標，科罰金新臺幣60,000元。固非無見。惟查：政府採購法第87條第3項所謂之「詐術」，乃指一切足以使人陷於錯誤之行為，而所謂錯誤，係主觀之認識與客觀之事實不一致之情況，另「使開標發生不正確結果」，則指開標結果發生不正確之情形。再政府採購法第87條第5項規定係因借用他人名義投標或容許他人借用本人名義投標，即有可能使政府採購開標之程序發生不正確之結果，是上開第87條第5項係為侵害財產法益之危險犯，與第87條第3項為法規競合之關係，被告戊○○、丁○○2人為甲○○之實際負責人，竟基於意圖影響採購結果之犯意聯絡，向無意參與投標之峻晟企業社、中華運動用品社及人文教育用品社等借用其名義及證件，參與泰源技訓所移動櫃採購案之公開招標，嗣經該所審標結果，使無意參與投標之人文教育用品社得標，是被告戊○○、丁○○2人所為，係犯政府採購法第87條第3項、第5項之罪嫌，應依第87條第3項規定處斷，原審竟依同法第5項判處被告刑罰，其認事用法尚嫌未洽，爰依法提起上訴，請求撤銷原判決等語。
三、按政府採購法第87條第3項規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果」為其犯罪構成要件，亦即行為人須施以「詐術或其他非法之方法」為手段致其他參與投標之廠商「無法投標或開標發生不正確結果」始構成犯罪；而本罪所稱「詐術」乃例示之規定，而其他非法方法必須與「詐術」等同觀之，即指詐術以外之一切非法方法，足以使人無法投標或使開標發生不正確結果始足當之；換言之，行為人必須對參與投標之廠商為上述之詐術或其他非法行為。且政府採購法第87條於91年2月6日始在不變更該條第3項內容之情形下，復增列第5項，規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」，原第5項未遂規定則改列第6項，而參以該條第5項之立法理由謂：「增訂第5項，以處罰借用他人名義或證件及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人」等語，足見政府採購法第87條第3項原規範意旨，並未就借用他人名義參與投標之行為列為處罰之範圍，故嗣後補增訂同法條第5項處罰之規定，足徵修正前之政府採購法第87條第3項，並未涵蓋廠商借牌陪標之行為在內甚明（最高法院92年度臺上字第4044判決意旨可資參照）。上訴人雖認被告之借牌行為涉有政府採購法第87條第3項之罪嫌，然查：政府採購法第87條第3項固規定:「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確之結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金」，其規定係以詐術或其他非法方法(其他非法方法必須與詐術等同觀之)，使廠商無法投標或開標發生不正確結果為要件，故行為人須有施用詐術或其他非法方法，致其他參與投標之廠商無法投標或開標發生不正確之結果，始足當之。換言之，行為人必須對參與投標之廠商為上述之詐術或其他非法行為(如廠商為達到得標目的，與審標人員勾串，塗改他廠商標單)。而本件除借牌外，復查無被告2人施用詐術或其他非法方法，致其他參與投標之廠商無法投標或開標發生不正確之結果，自不得以該第87條第3項之罪責相繩。況本件泰源技訓所開標結果，係由人文教育用品社得標而非被告戊○○、丁○○2人實際負責之甲○○得標，顯見被告行為並無能使廠商無法投標或開標發生不正確結果之情事發生，再政府採購法第87條於91年2月6日，在不變更該條第3項內容之情形下復增列第5項，顯見立法者欲以第5項明文規範借牌陪標行為已如上述，苟有如上訴人所指之法規競合關係，則政府採購法第87條第5項規定即無適用之餘地，自非立法者增列第87條第5項之本意極明。綜上所述，原審以被告除借牌外，並無施用詐術或其他非法方法，致其他參與投標之廠商無法投標或開標發生不正確之結果，因認應依政府採購法第87條第5項規定處斷，經核並無不當。上訴意旨認應依法規競合關係適用同法第87條第3項處斷乙節，容有誤會，為不足採，其上訴為無理由，應予駁回。
四、被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日起施行。被告行為時刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段(現已刪除)規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算1日。惟修正後之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段，定其折算標準。原判決雖未及比較上開法律修正情形，惟因修正後之規定係以適用行為時法為原則，而本件經比較結果仍應適用行為時法，原判決適用行為時法即無不當。再者罰金刑部分，修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元（銀元）以上」，修正後刑法第33條第5款則規定「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，比較修正前後之規定，修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前規定有利於被告，原審未及於比較，自無不當。又原審為判決時，刑法第74條緩刑之規定尚未修正施行(95年7月1日修正施行)，原審係依判決當時被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，且認以暫不執行為適當，而適用舊法之規定諭知緩刑，亦無不當。自不構成撤銷事由。附此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年12月29日
刑事第二庭審判長法官李水源
法官簡芳潔法官曾宗欽以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官沈茜庭中華民國95年12月29日