裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上易字第901號刑事判決
裁判日期：民國89年08月09日
裁判案由：違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上易字第九О一號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 林慶雲
楊靖儀 陳裕文 右上訴人因違反台灣省內菸酒專賣暫行條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度易字第二八八號中華民國八十九年五月九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二二二二一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前於民國七十七年間因販賣未稅洋煙之違反懲治走私條例案件，經台灣高雄地方法院七十七年度訴字第一四二二號判處有期徒刑三月，併科罰金三千元確定，於七十八年五月二十日執行完畢。於七十九年間復因販賣未貼專賣憑證煙類之走私案件，經台灣高雄地方法院七十九年度訴字第一三三六號判處有期徒刑六月，併科罰金新台幣（下同）二萬五千元，於七十九年十月十九日執行完畢。再於八十五年四月二十四日因違反菸酒專賣案件，經台灣高雄地方法院八十五年度雄簡字第三六四號判處有期徒刑四月，於八十五年六月二十六日執行完畢。於八十六年間又因販賣未貼專賣憑證煙類之走私案件，經台灣高雄地方法院以八十六年度訴字第三四三二號判處有期徒刑三月，於八十七年一月十四日執行完畢（以上二次前科於本案構成累犯）。於八十七年八月三十一日復因違反違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例案件，經台灣高等法院高雄分院以八十七年度上訴字第一三五五號判處有期徒刑八月。仍不知悔改。
二、乙○○甲知未貼專賣憑證之菸類不得販賣，竟意圖販賣營利，於民國八十八年九月二日晚間十一時許在高雄市○○區○○路、中都街附近，向綽號「大頭」之不詳姓名成年男子，以每條二百元之代價，購入未貼專賣憑證之洋煙大衛杜夫牌三千二百五十包、七星牌一千包，嗣將購得之前開未稅洋煙置於其向友人借得之自用小客車車上，於同日晚間十一時二十分許，乙○○駕駛該車行經高雄市○○區○○○街○○○號前，因遇警方臨檢即棄車逃逸，經警方追趕至高雄市○○區○○路與建國路路口始將其逮捕，並於乙○○所駕之該車內扣得前開未稅洋煙。
三、案經高雄市政府警察局三民第一分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○對於在右揭時地購買未稅洋煙之事實供承不諱，惟矢口否認係意圖販賣營利，辯稱：其購買未稅洋煙之目的是要用以送禮，並無販賣之意圖，且其只要買兩箱，扣案八箱半的洋煙裡，多餘的六箱半是「大頭」自行放入車內的，且其於右揭時地被警方查獲時並非畏罪逃跑，是要跑去打電話云云。
二、惟查：㈠右揭事實，業據被告於檢察官偵查中供稱：「（如何付款？」賣完後再付款」「
（買私煙何用？）部分送禮，大部分是要賣」（八十八年度偵字第二二二二一號偵查卷第十三頁背面、第十七頁背面）等語甲確。且查，被告於八十九年一月十八日庭呈之答辯狀中自稱：其積蓄已因經商而虧損殆盡，家中又食指浩繁，被告只得日夜工作兼差藉以勉強維持一家生計（原審法院院卷第十四頁）等語，又被告於同日原審法院庭訊時亦辯稱：「（問：現每月賺多少？）一萬至二萬不等」，「（問：每箱購入多少？）一萬五千元」，則依被告所供稱扣案洋煙係以一箱一萬五千元之價錢購入等語以觀，以被告每月收入僅一至二萬之資力根本負擔不起，況被告既辯稱其家中生活經濟拮据，何以尚有多餘之金錢購買洋煙作為送禮之用？故其辯稱扣案洋煙係欲購入作為送禮之用，顯不合常理，即被告有營利之意圖甚甲。又被告並於前開庭期供稱：「（問：(煙)在車內或後車廂被查獲？）在車內被查獲」，是以被告既坐於車內，扣案洋煙亦在該車內被查獲，被告豈可能諉稱不知車上置有八箱洋煙之事實？可知被告辯稱只想買兩箱云云，亦同屬卸責之詞。
㈡被告於警訊中即供稱：「（問：你身上的傷如何來？）我是因車上載有走私洋煙
，怕被警察查到，所以跑給警察追，自己跌倒而受傷的」（警卷第一之一頁），又證人 郭進輝 及 黃啟仁 即於右揭時地查獲被告之高雄市政府警察局三民第一分局三民派出所警員，證人郭進輝於原審法院八十九年一月十八日開庭時，證稱：．．．看到我們前去盤查，．．．，被告當時馬上駕車要逃跑」等語，證人黃啟仁亦證稱：「被告駕車要逃走，我一直追，追了三、四百公尺，....，因車子無法發動，他就棄車逃跑」等語（均見原審法院卷第三十八頁），可知被告所辯並無畏罪逃跑云云，亦顯不足採。
㈢本案並業經當場扣得被告購入之未貼專賣憑證洋煙大衛杜夫牌三千二百五十包、
七星牌一千包可資佐證，有「查獲違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例案件扣押物品表」一紙在卷可稽（八十八年度偵字第二二二一號偵查卷第十五頁）。
綜前所述，被告之前開警訊、偵查中自白既均係出於任意性，並與本院所調查之前開證據相符，而被告之前開所辯復均不足使本院對被告之右揭犯罪事實產生合理之懷疑，故本件事證甲確，被告之犯行堪以認定。，故本件事證甲確，犯行堪以認定。被告辯護人以台灣省內菸酒專賣暫行條例有牴觸憲法之疑義，以及販賣不以販入後復行賣出為必要之判例亦屬違憲云云，聲請依法裁定停止本件訴訟程序並聲請司法院大法官會議解釋一節，核無必要，併予敘甲。
三、按所謂「販賣」，不以販入之後復行賣出為要件，祗須以營利為目的，購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬成立，不以果得利為必要，有最高法院二十五年非字第一二三號、六十七年台上字二五ＯＯ號、六十八年台上字第六Ｏ六號判例及七十九年度台上字第四二一七號、八十二年度台上字第七二號、八十二年度台非字第一二四號判決意旨附卷可資參照。如前所述，被告既係基於營利之意圖販入前揭未貼專賣憑證洋菸，縱其事後尚未賣出即被查獲，仍無礙其「販賣未貼專賣憑證菸類罪」之成立，是被告另辯稱：其僅有販入未稅洋煙之行為而未有販出行為，應尚不構成販賣未貼專賣憑證菸類罪云云，顯屬無據。故核被告所為，係違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之販賣未貼專賣憑證之菸類罪。被告前於七十七年、七十九年、八十五年、八十七年間分別因違反懲治走私條例或販賣未稅洋煙等案件，各經判處有期徒刑確定，最後一次於八十六年間因販賣未貼專賣憑證煙類之走私案件，經台灣高雄地方法院以八十六年度訴字第三四三二號判處有期徒刑三月，於八十七年一月十四日執行完畢，有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、被告院內索引卡紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表各一紙在卷可憑，並有台灣高雄地方法院七十七年度訴字第一四二二號、七十九年度訴字第一三三六號、八十六年度訴字第三四三二號刑事判決書、八十五年度雄簡字第三六四號簡易判決書，及台灣高等法院高雄分院以八十七年度上訴字第一三五五號刑事判決均正本各一紙附本案偵查卷（第二十六頁至四十八頁）可資佐證，其於有期徒刑執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑至二分之一。
四、原審因依台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款、第四十條第一款、刑法第十一條、第四十七條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定，並審酌被告販入未貼專賣憑證洋菸係基於出售圖利之犯罪動機，而尚未販出即為警查獲，其犯罪手段與所生之危害並非重大，其犯後尚未完全坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑十月，以資懲儆。又扣案之未貼專賣憑證洋菸大衛杜夫牌三千二百五十包、七星牌一千包，依偵查卷內所附之「查獲違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例案件扣押物品表」載甲：扣押物品交公賣局處理等語，經原審法院詢問台灣省菸酒公賣局高雄分局，得知前開扣案之未稅洋煙現仍存放於公賣局倉庫內，此有電話查詢記錄表一紙在卷足憑（原審法院卷第六十四頁），此外亦查無證據足資證甲扣案物品已經行政沒入或已滅失，爰依台灣省內菸酒專賣暫行條例第四十條第一款之規定併予宣告沒收，並敘甲沒收前揭扣案洋菸時，已包含洋菸之包裝紙在內，故就本件洋菸之包裝紙自毋庸依同條例第四十條第四款重複宣告沒收，認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、公訴意旨另以：被告前科累累，於前次服刑出獄後一個半月內即再犯本罪，顯有銷售未稅菸酒之犯罪習慣，請求依刑法第九十條規定併予宣告刑後強制工作二年等語。按刑法第九十條規定：「有犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，得於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作。前項處分期間為三年以下。」該項規定固在於維護社會秩序，保障人民之生命財產，然保安處分係對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分之雙軌制，旨在維持行為責任之刑罰原則下，為強化其協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。保安處分之措施亦含社會隔離、拘束身體自由之性質，其限制人民之權利，實與刑罰同，本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。故是否將行為人宣付強制工作，必須就行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性等各項因素綜合考量，此有司法院大法官會議作成釋字第四七一號解釋意旨可資參照。本件被告所為係販賣未稅洋煙，考其動機無非在於賺取差價利潤，尚不具危害他人生命、身體、自由之積極侵害性，是其社會危險性不高，且被告目前係以於碼頭擔任包裝漁業、並於洗車廠兼差打零工為業，有高雄市貨物包裝業職業工會及鼓山洗車廠所出具之證甲書各一紙在卷可稽（原審法院卷第五十七至五十九頁），是尚難認為被告係屬嚴重欠缺正確工作觀念或無一技之長之人，故本院認為公訴人所請對被告宣付強制工作之措施，與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，並不符合比例原則，爰不予宣告強制工作，附此敘甲。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國八十九年八月九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭審判長法官張甲松
法官江泰章法官任森銓右正本證甲與原本無異。
不得上訴。
書記官張文斌中華民國八十九年八月十一日附錄：本判決論罪科刑法條：
臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款有左列各款行為之一者，處一年以下有期徒刑拘役或科或併科五千元以下罰金。
五、違反第三十條之規定，販賣或轉讓未貼專賣憑證之菸類或酒類者。
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