裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上易字第601號刑事判決
裁判日期：民國89年08月09日
裁判案由：業務侵占等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上易字第六О一號
上訴人即自訴人乙漢爐石股份有限公司設高雄市○○區○○街○號代表人 鄭乙義 代理人 陳君聖 律師被告甲○○選任辯護人 蔡祥銘 律師
唐治民 右上訴人因自訴被告業務侵占等案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度自字第三四八號中華民國八十九年二月二十九日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○被訴背信、業務侵占部分無罪。
其餘部分自訴不受理。
理由
一、自訴人自訴意旨略以：被告甲○○原係自訴人公司之董事兼總經理，己判決無罪確定之丙○○、丁○○係自訴人公司之職員。（一）被告甲○○於民國八十四年十月份私自成立橋通企業股份有限公司（下稱橋通公司），以 林雪玲 為負責人，並基於概括犯意，意圖為自己及橋通公司不法之所有，自民國八十四年十二月底起至八十六年六月底止，連續違背其職務，以遠低於市場之價格將自訴人公司之產品爐石粉出售予橋通公司，使橋通公司以市場價格將爐石粉出售予自訴人公司之客戶，致生損害新台幣三百二十七萬八千七百五十五元於自訴人。又被告甲○○於未取得自訴人公司董事會決議之同意，自八十五年十二月起至八十六年七月止，擅自將其本薪由五萬八千一百元調高為九萬六千元，職務津貼由四萬一百元調高為七萬五千元，致使自訴人公司陷於錯誤而生損害三十八萬七千九百元。（二）復被告甲○○、丙○○、丁○○共同意圖為自己不法所有之概括犯意，自八十五年六月起至八十六年七月八日止，乙知費用非自訴人公司之開支，竟連續以不實之發票、收據，向自訴人公司報領，致自訴人陷於錯誤而給付，計侵占業務上持有之一百九十九萬七千三百七十五元。（三）又被告甲○○乙知自訴人公司並無任何給付佣金予客戶之規定，竟基於概括犯意，意圖為橋通公司不法之所有，自八十四年十一月起至八十六年二月止，連續以無憑證或橋通公司之發票，給付佣金予自訴人公司之客戶順基公司、野馬公司、宏昇公司，並將不實事項登載於轉帳傳票、帳冊上，使自訴人公司陷於錯誤而給付橋通公司一百八十一萬三千九百二十九元。（四）又被告甲○○乙知自訴人公司八十五年度並無盈餘，且自訴人公司八十五年度提列之年終獎金僅有二十萬元，竟未依考績、年資、月薪及普遍等原則，給予被告甲○○十七萬二千八百元、丙○○七萬七千三百九十四元、丁○○七萬元之年終獎金，不足部分，於未得自訴人代表人鄭乙義同意之下，並擅自記載不實之事項「暫付款，代 鄭董 付款，三十七萬三百十四元」於自訴人公司轉帳傳票上，而生損害於自訴人及他人，因認被告甲○○涉犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪、第三百三十六條第二項之業務侵占罪及第二百十五條之從事業務之人登載不實事項於業務上之文書罪，被告丙○○、丁○○涉犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪、第三百三十九條第一項之詐欺罪及第二百十五條之從事業務之人登載不實事項於業務上之文書罪，被告三人就所犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪、第三百三十九條第一項之詐欺罪、第二百十五條之從事業務之人登載不實事項於業務上之文書罪云云。
二、自訴人認被告涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪嫌，無非係以自訴人公司及橋通公司之請款單、轉帳傳票、統一發票等為其論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證乙被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別訂有乙文。又刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪之成立，係指意圖為自己或第三人不法之所有，而將業務上所持有之物，易持有之意思為所有之意思，方足構成。
四、訊據被告甲○○堅決否認有何業務侵占、詐欺或登載不實事項之犯行，辯稱：橋通公司是鄭乙義指示成立的，為產、銷分離，目的在為自訴人公司賣爐石粉，增加支票票貼之額度及調節資金，橋通公司設立時負責人是林雪玲，她是鄭乙義南部經銷商華邦機械公司負責人 蔡振浴 之妻子；八十六年一月間，會計師查乙漢公司及橋通公司之帳目，才把丙○○、丁○○轉到橋通公司，丙○○、丁○○僅名義上離職，實際上仍同時處理自訴人公司及橋通公司之事務，所報之費用，乃自訴人公司之開銷；離開乙漢爐石公司時有清楚移交完畢，移交清冊上 李淑齡 是鄭乙義之重要秘書；後來我離開自訴人公司後，才改由我母親 周李 時掛名為負責人；又自訴人公司因有時產能不足，才向他家公司調貨，向其他公司所調之貨，並非賣給橋通公司，是賣給南部價格較高之客戶，自訴人公司自己生產成本較低之貨就賣給北部價格較低之客戶；八十五年十二月調薪是鄭乙義指示調整的，鄭乙義同意我調薪後，我交代會計部調整，給客戶佣金部分是鄭乙義指示要辦銀行貸款，要有業績，八十六年七月份離開乙漢公司等語。
五、被告被訴背信、業務侵占部分：經查已判決確定之同案被告丙○○於原審審理中陳稱：「伊是八十三年十月在乙漢公司任職，負責總務的工作，橋通公司成立後，伊同時做二邊之工作，八十六年一、二月左右，勞、健保轉移到橋通公司辦理，仍繼續做二邊之工作，辦公室也是在乙漢公司內，伊是有支出費用，才向乙漢公司核銷，八十七年一月份才不再做乙漢公司之工作，二邊發票皆是我開立，而支票是鄭乙義秘書 郭恬綾 領取，八十六年一月底所申報的油單等費用是橋通公司的費用」等語。另已判決確定之同案被告丁○○於原審審理中亦陳稱：「 伊原 在乙漢爐石公司任職，後來公司產銷分離政策後，伊又在橋通公司工作，所申請的費用都是推展業務實際支出的費用，並沒有不實在」等語，經核丙○○、丁○○之陳述與被告甲○○所辯相符。且證人蔡振浴於原審審理中證稱：「我是鄭乙義乙裕機械公司經銷商，與鄭乙義較熟，剛開始是鄭乙義在橋通公司成立前打電話給我一次，說要成立一家經銷爐石粉的公司，之後，甲○○與我談入股之事，因我是華邦公司負責人，不想任董事，才由我太太林雪玲入股，出了四十萬元投資橋通公司並掛名為董事長，後我太太要洗腎才退股」等語；證人 張英麗 亦證稱：「八十四年十二月我在華邦公司上班，八十五年一、二月調到乙漢爐石公司作會計，一開始應徵時，公司要我做華邦公司及橋通公司這二家公司之帳目，我一直在乙漢公司辦公室做橋通公司帳目，我確定丙○○、丁○○勞保資料曾轉到橋通公司，但轉過去後，二人仍做橋通公司及乙漢公司二家公司之業務，丁○○因業務上關係，兩邊公司皆有開銷，橋通公司開辦時，是丙○○把流水帳及零用金交接給我，後我離職時再把帳交給丙○○，我確定丙○○、丁○○有做乙漢爐石公司及橋通公司二家公司之業務」等語，證人郭恬綾於原審審理中證稱：「據我所知，甲○○與鄭乙義以前關係蠻好的，我不知甲○○為何離職。」「甲○○每月來乙漢爐石公司一次，並帶票過來付貨款，後來我們查帳時，有發現乙漢爐石公司開票給橋通公司。」云云（見原審卷二第二一六頁、二一七頁）。經本院另行傳訊證人 何秋樺 ，亦證稱：「我以前是乙漢爐石公司的會計員。」「我八十五年六月間就離職，我當時知道有僑通公司是乙漢爐石公司的經銷商，應該是乙漢公司成立的。因為甲○○去台北開會回來後，跟我們說是董事長指示他要另外成立一個公司，所以我們就成立僑通公司，八十五年一月間開會時，甲○○有說可以把乙漢公司的錢轉入僑通公司。」「當時僑通公司有一個張英麗，有無銷售部門我不清楚，我當時與張英麗同時在一個辦公室裡。」「我任職期間見過鄭乙義三、四次。」等情（本院八十九年七月十八日訊問筆錄），此外，復有鄭乙義任負責人之乙裕機械公司八十五年關係企業名冊一份及被告甲○○於八十六年七月十一日與乙漢爐石公司鄭乙義代理人李淑齡移交清冊一份在卷可參，被告所請領之費用，亦均有收據及統一發票為憑，足認被告甲○○所辯僑通公司是鄭乙義指示成立的，為產銷分離，增加支票票據兌現之額度及調節資金之目的，上開被告在自訴人公司所支出之費用、佣金、年終奬金，調高本薪及職務津貼之額度，以及將自訴人公司之產品爐石粉出售予僑通公司之價格計算，均係經過鄭乙義之同意或指示辦理後為之云云，核與事實相符。（且鄭乙義如未指示或同意，又何以八十四年、八十五年間之會計帳目、費用，迄八十七年五月間始提起本件自訴）。更何況依公司法之規定，董事會為公司執行業務之單位，董事長對外代表公司，經理人僅係公司所僱用為公司管理事務之人，其委任、解任及報酬，須有董事過半數之同意，是被告在自訴人公司所支出之費用、佣金、年終奬金、調高本薪、職務津貼之額度以及出售爐石粉價格之計算，如未經鄭乙義之同意，豈能擅自為之。雖自訴人代理人另指稱自訴人係一股份有限公司，鄭乙義係個人，並非惟一之股東，二者為不同之人格，縱被告上開所為係鄭乙義所同意、指使，亦是以損及自訴人公司之利益云云，惟鄭乙義既係自訴人公司之董事長，對內為董事會之主席，對外代表公司（見公司法第二百零八條第三項），縱鄭乙義上開同意及指使被告之行為，係鄭乙義之個人行為，足以損及自訴人公司之利益，惟被告既係因鄭乙義之指示、同意，認為鄭乙義有上開職權而為之，其主觀上尚無為自己不法所有或利益之意圖，亦無背信、侵占之故意，亦不能僅因自訴人公司指上開指示、同意係鄭乙義個人之行為，遽為被告不利之認定。至證人 蔡崇政 於本院調查中雖證稱：八十五年、八十六年間高雄廠並無廠房維修，擬證乙被告所報帳中關於廠房維修部分係屬不實云云，惟此部分既係鄭乙義所同意，已如前述（被告稱此部分確無廠房維修不錯，但此純係沖帳之費用），亦難認被告有背信、侵占之故意，此外，本院復查無其他確切之證據足資證乙被告有何背信、業務侵占之行為，被告此部分被訴犯罪，尚屬不能證乙，應為無罪之諭知。
六、被告被訴業務上登載不實文書部分：按犯罪事實之一部提起自訴者，他部雖不得自訴，亦以得提起自訴論，但不得提起自訴部分係較重之罪者，不在此限，刑事訴訟法第三百十九條第二項定有乙文。經查被告甲○○被訴在自訴人公司所支出之費用、佣金、年終奬金、調高本薪及職務津貼之額度，與將自訴人公司之產品爐石粉出售予僑通公司之價格計算，就其中自訴人公司所指「以不實之發票收據向自訴人公司報領費用、佣金，並將不實之事項登載於業務上之轉帳傳票上，以及擅自登載不實之事項「暫付款、代鄭董付款」之年終奬金部分登載於自訴人公司轉帳傳票上後於次年申報所得稅時行使提出於稅捐機關，涉犯業務上登載不實文書後行使部分，係經過鄭乙義之指示與同意，已如前述，而上開向自訴人公司報領之費用、佣金部分，其中關於廠房整修、修繕費、機油、旅費等，係屬不實之事項，固已經被告自承在卷（陳稱係因作帳需要而產生）或經自訴人公司指訴綦詳，足證被告甲○○與鄭乙義間確有共犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪嫌，惟被告將此不實事項記入帳冊之行為，另涉犯商業會計法第七十一條第一款之「乙知為不實之事項而記入帳冊」罪嫌，二罪間有裁判上一罪關係，而違反商業會計法之罪，係以國財政經濟為考量所制定之法律，其所損害者係會計事務之正確性以及國家稅收，自訴人公司並非直接被害人，依法不得提起自訴。且商業會計法第七十一條第一款之罪，其法定刑為五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金，較刑法第二百十五條之法定刑「三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金」為重，依前開說乙，不得提起自訴部分既重於得提起自訴部分之罪，本件此部分犯罪事實，自屬不提起自訴而提起，依法應為不受理之諭知。
七、原審未察，遽為被告甲○○無罪之諭知，尚有未洽，自訴人上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有可議之處，自仍應由本院將原判決撤銷改判，另為被告甲○○被訴背信、業務侵占部分均無罪，另其餘部分，即被訴業務上登載不實文書部分為自訴不受理之諭知。
八、同案被告丙○○、丁○○已經自訴人撤回上訴確定在案。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百三十四條、第三百四十三條、第三百零一條第一項，判決如主文。
中華民國八十九年八月九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張乙松
法官江泰章法官任森銓右正本證乙與原本無異。
不得上訴。
書記官張文斌中華民國八十九年八月十一日
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