裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上易字第839號刑事判決
裁判日期：民國89年08月09日
裁判案由：違反醫師法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上易字第八三九號
上訴人即被告丁○○選任辯護人 蘇精哲 律師選任辯護人 鄭銘仁 選任辯護人 王甲嘉 右上訴人因違反醫師法案件，不服台灣高雄地方法院八十八年度易字第四五七О號中華民國八十九年四月十四日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一六一六二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、丁○○曾因違反醫師法案件，經原審法院以八十七年易字第五八九一號於民國八十八年一月二十九日判處有期徒刑一年，宣告緩刑三年中，且明知未取得合法醫師資格，竟仍透過電視節目宣傳招攬病患，擅自於八十八年二月十四日（起訴書誤為三月十二日）十四時許，在高雄市○○區○○街○○○號其所開設之「順生堂青草保健漫談」處，擅自為乙○○○、丙○○把脈診療，經診斷結果，認乙○○○為肝火旺盛、丙○○為虛寒引起不孕，乃再開立不知名中藥藥丸一瓶、不知名中藥藥包一包、不知名塑膠袋藥包一袋予乙○○○，開立牛樟菇、滋腎寶予丙○○服用，收取丙○○新台幣（下同）十一萬元，乙○○○九千元之費用，無醫師資格而執行醫療業務。
二、案經乙○○○檢舉由高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丁○○固不否認於右揭時、地，在其所經營之「順生堂青草保健漫談」販售不知名之中藥藥丸一瓶、中藥藥包一包、塑膠袋藥包一袋、牛樟菇、滋腎寶等予乙○○○、丙○○，惟否認有何違反醫師法犯行，辯稱：其並未從事醫療行為，只是單純賣藥給乙○○○、丙○○，並未替他們把脈，是後來因丙○○認為藥太貴要退錢，為刷卡退費的事才發生爭執云云。
二、經查：
（一）乙○○○於八十八年二月十四日十四時許，偕同其女丙○○至被告所經營之「順生堂青草保健漫談」，被告為其二人把脈診療等情，業經乙○○○八十八年三月十二日下午四時十分於高雄市政府消費者保護官訊問時稱：「於八十八年二月十四日下午約二時與女兒丙○○到丁○○在本市○○區○○街○○○號順生堂處看病。是丁○○把脈看病並開給藥丸及煮藥包一包，丁○○把脈後，告知肝火大」（見八十八年度偵字第八八三四號卷第二頁）。原審稱：「我先去找地點，於八十八年二月十四日帶成女兒去，我是在看電視看到廣告，因我女兒結婚好久不孕，（被告）稱他可治病，我才去，我去時，沒有他人在店，助理不在，只有他們夫妻二人在。我是和丁○○談，丁○○把脈，說我女兒體內虛寒，我也被他把脈，說成肝火旺盛，只有把脈而已。看完他說我女兒費用要十一萬元，我女兒說太貴，我說藥如果有效，十一萬元就可給他，我女兒便刷卡，我女兒回去，經他先生發現太貴，而退貨，但他要扣三成，我認為扣價太多，向消基會反應。有看病看病情，我女兒是住新竹，特地來的，沒有看病情，如何會開藥，我和他沒怨仇，我們是在樓上看診，是下午二點多去」（見原審卷第四十六頁）。余婦於本院稱：「我看電視，丁○○都開藥方給人家，助理小姐還叫他『李教授』，所以誤信廣告認為他很行，八十八年二月十四日下午二時許，我帶我女兒去看，丁○○把脈開藥給我女兒，我女兒本來嫌貴，後來我說她很遠來一趟就拿回去吃看看，我女兒的藥是十一萬元，我也讓 李某 把脈，他說我火氣大：開藥給我，我的藥錢是九千元，李某還說吃完這些藥就可以吃我女兒的油飯，意即不久即會懷孕生子了。（你們到底是指定藥買﹖或被告開給你們的﹖）我那知道要買什麼藥，都是被告開的，（是否退費起糾紛才誣告被告﹖）不是，真的有這些看病、把脈、開藥方，收取金錢之行為。（提示扣案之贓証物）這些藥是被告開給我，由我提供給法院的，至於被告開給丙○○的藥已全部還給被告。」。丙○○於本院稱：「因我結婚多年未孕，過年回娘家，在除夕的前一天即八十八年二月十四日我母親帶我去讓丁○○看診，我母親乙○○○是看到電視廣告的，八十八年二月十四日帶我一起去丁○○所經營之『順生堂青草保健漫談』，我們先掛號寫基本資料後，丁○○為我把脈，說我體內虛寒子宮下垂，他開藥給我，藥費是十一萬元，並說我吃完藥就會懷孕，叫我要請他吃油飯，原先我也認為太貴，可是我母親說吃吃看，有效就好。過完年我回新竹仔細看，藥並無衛生署的核准字號，所以把藥退給被告，被告在並不是很樂意的情形下還我六八、０００元，後來起訴後他又叫他的律師還我四二、０００元。」「否認被告所為購買牛樟菇之爭辯，我並不知道什麼是牛樟菇等藥材，如果我知道，我就在新竹買就好了，被告開給我的藥我已寄還被告，有一瓶是瓶裝的，有一種青草藥是包裝好的，有壹包外包裝是寫牛樟菇。（庭呈事實陳述書一份附卷）「被告為我看病時滿自然的，很像一個醫師，我未懷疑他的身分，把脈過程就像普通中醫師把脈一樣。」。雙方於偵查中八十八年五月廿九日達成和解書載「立書人：丁○○（下稱甲方），乙○○○、丙○○（以下合稱乙方），茲為臺灣高等法院高雄分院八十八年度上易字第六三七號案件雙方於民國八十八年二月十四日發生之糾紛，雙方達成和解：
一、雙方確認甲方之前收取乙方丙○○新台幣（下同）壹拾壹萬元、乙方乙○○○玖仟元。除乙方提供予衛生局藥品外，甲方並已收到乙方退回藥品無訛。
二、乙方二人同意甲方退款壹拾壹萬元，其餘部分金額供為分攤甲方營業稅、刷卡手續費。乙方前已收訖甲方退款陸萬捌仟元，茲再當場交付乙方肆萬貳仟元（不另製收據）。三、雙方誤會冰釋，達成和解。乙方不再追訴民刑各責。
四、本和解書壹式參份，經雙方簽署後立即生效，並由甲乙雙方暨見證人各執一份」（八十六年度偵字第一六一六二號第三九頁）並有被告退款之高雄區中小企業銀行匯款委託書可按（見原審卷第十九頁）另丙○○亦稱其餘四萬二千元於和解時付清。則以被告與乙○○○、丙○○已於八十八年五月二十九日達成民事和解後，乙○○○、丙○○於和解後仍為前開被告為把脈醫療行為之證述，自屬可信。
（二）證人 黃淑貞 於原審稱：「我是除夕前一天去送禮，有在另個房間看到乙○○○，我不知他有否看到我，在辦公室隔壁和 張家興 和丁○○等聊天，我有聽到他們說到不孕症，但沒有看把脈。」張家興稱：「八十八年二月十四日是黃淑貞約我，因李媽媽有來，便上至樓上房間聊天，有四人。但一會兒便見 余邱秀鑾 鳳來，有看到他們說藥之事，是偶而看一下。」（見原審卷第四十六、四十七頁）被告另舉證人張家興、黃淑貞證明當日其並無把脈之醫療行為，惟此為證人乙○○○所否認，把脈行為時間非長、非明顯之肢體動作，亦非出示供眾人觀覽，自難以證人張家興、黃淑貞之證述，為被告有利之認定。被告於本院調查之初，具狀再請求訊問張家興、黃淑貞，後復表示捨棄，惟於本院調查時仍自挽黃淑貞到庭稱「對於其在原審之証述並無意見，均實在，當時被告與余小姐在談不孕症的問題，我剛好有聽到」「我在門口只見余家母女二人是坐背對著我，與被告隔著一個桌子被告是坐面向我的位子，未見被告為其二人把脈」。益徵張家興、黃淑貞所述消極事實，係其未見聞，非無其事，當以乙○○○及丙○○親自體驗之後之供述為甲確可信。証人 余建中 稱「乙○○○是我太太，八十八年二月十四日看電視廣告的介紹去丁○○大興街六十七號處看診，我太太脖子緊，睡不好覺，我女兒看不孕症，他二人是一起去的，有拿葯，開給我太太三十幾包，其餘均我女兒的葯全部退回給丁○○，他也把錢退給我們十一萬元，我太太的九千元沒有退，丁○○有把脈」（見八十八年度偵字第一六一六二號偵查卷第十三、十四頁）。被告偵查中辯稱：「他不是來就診，是來買藥品及健康食品」（見八十八年度偵字第一六一六二號卷第十三頁背面）。余家母女是來買青草茶及牛樟菇，青草茶之療效是清涼退火止咳，余建中女兒只有買牛樟菇、滋胃寶，價錢牛樟菇買六兩，十一萬元包含滋胃寶，其療效牛樟菇是改變體質，滋胃寶是生血補元氣（八十八年度偵字第一六一六二號卷第十五頁）被告八十八年十一月廿六日原審稱：「沒有此事，他們是八十八年二月十四日至營業所買藥品，刷卡而產生糾紛，因退貨問題，我要扣刷卡費用及有吃一些藥品扣二成。但他不同意。（見原審卷第十七頁）。
（三）由乙○○○所提不知名中藥藥包上所附被告名片觀，其甲面印有「中醫師丁○○」字樣，背面則有印有「營業項目：酸痛科、婦女科、男女不孕症等二十四科別，及滋腎寶丸、牛樟菇等四種藥品」，此自足以顯示被告對外係以中醫師自稱，除販售牛樟菇等藥品外，並為人診治酸痛等二十四種病症。
（五）丁○○明知自己未取得合法醫師資格，竟擅自於八十七年一月二十三日起至同年三月二十一日，在高雄市○○區○○街○○○號其所開設之「順生堂青草保健漫談」處，擅自為不特定之病患診療，並開立處方供人服用。嗣同年三月二十一日上午十時三十五分許，丁○○在上址替患者 劉忠信 執行醫療業務時，經警會同高雄市政府衛生局人員當場查獲，並扣得如附表所示之不知名中藥粉七瓶、不知名中藥丸二瓶、塑膠袋裝不知名中藥丸一包、「順生堂青草保健漫談」單六十二份、包裹記錄一本、進到記錄一本。經原審法院以八十七年度易字第五八九一號判決在案，經本院調閱該案卷審認無異，並有該判決在卷可按。（此部分，被告上訴後，又撤回上訴）。
（六）被告迭於偵審中具狀稱直承其於電視CALLIN中為廣告行為，且其開設「順生堂」「順生堂中醫診所」「明泉中醫診所」，雖又稱其擁有大陸中醫師資格，並提出大陸文憑多件及與醫師資格無關之國內証件多件，且於偵審中迭稱其與乙○○○及丙○○討論青草茶、牛樟菇、滋腎寶等葯物療效，交付各該類物品，且收取高額費用云云，益徵其係為告訴人診療，非乙○○○及丙○○慕名前來購葯。於辯論時，復提出其住處一、二樓之照片四幀及牛樟菇照片一幀，前者固足以証明其住處之生活環境，但並非不能於此處為非法執行醫療業務之處所。又牛樟菇照片，亦不能証明如其所辯係 余氏 母女慕名前來，高價求售其牛樟菇。
（七）此外，復有證人乙○○○所提被告所開立之不知名中藥藥丸一瓶、不知名中藥藥包一包、不知名塑膠袋藥包一袋扣案足資佐證（丙○○部分，已退還被告，為被告所承認）。
（八）綜上所述，被告丁○○上開所辯，顯係圖卸責之詞，不足採信，事證已明，被告違反醫師法之犯行，洵堪認定。
三、按凡以治療矯甲預防人體疾病、傷害、殘缺或保健為直接目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察或診斷結果，以治療為目的，所為的處方或用藥等行為的全部或一部總稱為醫療行為。又醫療工作之診斷、處方、手術、病歷記載、施行麻醉等醫療行為，應由醫師親自執行。而醫師診察病人係以問診、視診、聽診及觸診等物理診斷為主，舉凡以診療疾病為目的，所為之詢問病人病情等均屬診斷範疇，此參諸臺灣高等法院八十五年十月二日八十五曜文廉字第一三三八三轉行政院衛生署八十五年八月二十九日衛署醫字第八五○四○五一七號函可資參照。
被告未具我國政府認許之合法醫師資格，自不得擅自於臺灣地區執行醫療業務，其所為把脈、判斷病情、給藥等行為，參諸前開說明，顯係執行醫療業務，核其所為，係犯醫師法第二十八條第一項之罪。被告曾因違反醫師法案件，經原審法院以八十七年上易字第五八九一號於民國八十八年一月二十九日判處有期徒刑一年，宣告緩刑三年（未上訴而確定）。該判決之既判力僅及於該宣示日。自不及於該宣示日以後再犯之行為。
四、原審依醫師法第二十八條第一項前段，並審酌被告未具我國之醫師資格，於緩刑期間，仍再擅自執行醫療行為，犯後猶飾詞狡辯，已與證人乙○○○達成和解等一切情狀，量處有期徒刑一年二月，以資懲儆。並敘明扣案之不知名中藥藥丸一瓶、不知名中藥藥包一包、不知名塑膠袋藥包一袋，為證人乙○○○經診療後所購得之物，已非被告所有，自不得宣告沒收。認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪，空言指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中華民國八十九年八月九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官莊鎮
法官陳吉雄法官陳啟造右甲本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉金萍中華民國八十九年八月十一日本件論罪科刑法條：
醫師法第二十八條：
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處一年以上三年以下有期徒刑，得併科三萬元以上十五萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於左列情形之一者，不在此限：一、在中央衛生主管機關認可之醫院，於醫師指導下實習之國內醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護士、助產士或其他醫事人員。
三、合於第十一條第一項但書規定者。
四、臨時施行急救者。犯前項之罪因而致人傷害或死亡者，應依刑法加重其刑至二分之一，並負損害賠償之責。
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