臺灣南投地方法院96年度訴字第98號刑事判決

裁判字號：臺灣南投地方法院96年訴字第98號刑事判決

裁判日期：民國96年07月10日

裁判案由：貪污等

臺灣南投地方法院刑事判決96年度訴字第98號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告寅○○
1號選任辯護人張國楨律師
林開福 律師 董怡君 律師被告子○○選任辯護人 陳胘富 律師被告卯○○選任辯護人 林萬生 律師被告乙○○選任辯護人 張崇哲 律師
張仕融 律師被告甲○○選任辯護人 張英一 律師上列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第五二二號、第五五○號），本院判決如下：
主文卯○○共同違反在他人山坡地內，不得擅自從事採取土石之經營之規定，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
甲○○共同違反在他人山坡地內，不得擅自從事採取土石之經營之規定，處有期徒刑壹年。
寅○○、子○○、乙○○均無罪。
事實
一、卯○○曾因違反政府採購法案件，經臺灣高等法院臺中分院以九十年度上訴字第二八四號判決判處有期徒刑五月，提起上訴後，再經最高法院以九十一年度臺上字第六二六七號判決駁回上訴而確定，嗣於民國九十一年十二月十九日易科罰金執行完畢。
二、卯○○係立法委員 陳志彬 服務處秘書，緣於九十四年五月間南投縣（以下不引縣）南投市市民代表庚○○及南投市永豐里里長 王文獻 等人為爭取貫通南投市永豐里等處通往荔枝王景點之永豐農路，透過立法委員陳志彬服務處陳情，並以南投縣縣議員 莊文斌 名義爭取南投縣政府工程配合款新臺幣（下同）九萬八千元，以辦理「南投市○○里○○○路改善工程」（以下簡稱為系爭工程），嗣經南投縣政府於同年六月間核定補助南投市公所九萬八千元辦理系爭工程。南投市公所承辦人即技士子○○乃於同年八月間與奕富營造有限公司（以下簡稱為奕富公司，實際負責人為乙○○，名義負責人為乙○○之妻 江秋雪 ）議價之方式，由奕富公司以九萬五千元之價格承攬系爭工程，並經子○○簽呈由工務課課長寅○○、主任秘書 陳瑞慶 審核，最後由市長 李朝卿 核准；奕富公司再於同年八月二十日與甲○○訂立委託契約，將系爭工程委由甲○○全權處理。系爭工程原設計係經過南投市○○○○段三六三、三六四地號土地（上開地號土地為己○○等人所有，且均經主管機關核定屬山坡地），寬三公尺、長九十公尺、挖方九十立方公尺。惟因該等土地之部分所有權人不同意施作，系爭工程遂於同年九月間變更設計，將施工地點變更為經過南投市○○○○段三六五、三六六、三六六之一地號土地（上開地號土地依序為丙○○、戊○○、丁○○等人所有，且均經主管機關核定屬山坡地），工程設計變更為寬八公尺、長四百公尺、挖方一千三百八十七立方公尺，且挖取之土石應運至南投市垃圾掩埋場，不得外運至其他地方；其後丙○○、戊○○、丁○○等人並同意無償提供上開土地供系爭工程使用。甲○○轉包得系爭工程後，竟與卯○○共同基於盜採土石之犯意聯絡，利用施作系爭工程之機會，於同年八月下旬，利用不知情之真實姓名、年籍不詳之挖土機司機、砂石車司機挖取南投市○○○○段○○○○號土地上之土石，並載運至不明處所；系爭工程變更設計後，又於同年十月間，利用不知情之真實姓名、年籍不詳之挖土機司機挖取南投市○○○○段三六五、三六六、三六六之一等地號土地上之土石，並由甲○○出面，以十二萬元之價格將挖取之土石出售予丑○○，丑○○再將土石販售予再興砂石行負責人未○○，並由不知情之砂石車司機酉○○及其他真實姓名、年籍不詳之砂石車司機將土石載運至再興砂石行，總計共有一千二百二十八立方公尺土石載運並販售至再興砂石行。同年十月間系爭工程因遭民眾檢舉有土石外運情形，經南投縣政府流域管理局等單位派員會勘後，查知系爭工程有超挖並外運之情形，再查獲上情。
三、案經法務部調查局南投縣調查站暨南投縣政府警察局移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告卯○○、甲○○均矢口否認有何前述犯行，被告卯○○並辯稱：當初是里長與當地代表拿著陳情書到服務處來，叫伊幫忙，可能是為了選票伊很熱心，只要有會勘都會到場，才會被誤解伊有參與這件工程，本件不是伊實際承包的云云。被告甲○○則辯稱：伊只作二、三天，伊沒有將土石載出去賣云云。經查：
㈠九十四年五月間南投市市民代表庚○○及南投市永豐里里長
王文獻等人為爭取貫通南投市永豐里等處通往荔枝王景點之永豐農路，透過立法委員陳志彬服務處陳情，並以南投縣縣議員莊文斌名義爭取南投縣政府工程配合款九萬八千元，以辦理系爭工程，嗣經南投縣政府於同年六月間核定補助南投市公所九萬八千元辦理系爭工程；南投市公所承辦人即被告子○○乃於同年八月間與奕富公司議價之方式，由奕富公司以九萬五千元之價格承攬系爭工程，並經被告子○○簽呈由工務課課長即被告寅○○、主任秘書陳瑞慶審核，最後由市長李朝卿核准；奕富公司又於同年八月二十日與甲○○訂立委託契約，將系爭工程委由甲○○全權處理；系爭工程原設計係經過南投市○○○○段三六三、三六四地號土地，寬三公尺、長九十公尺、挖方九十立方公尺，惟因該等土地之部分所有權人不同意施作，系爭工程於同年九月間變更設計，將施工地點變更為經由南投市○○○○段三六五、三六六、三六六之一地號土地，工程設計變更為寬八公尺、長四百公尺、挖方一千三百八十七立方公尺，且挖取之土石應運至南投市垃圾掩埋場，不得外運至其他地方；其後丙○○、戊○○、丁○○等人並同意無償提供上開土地供系爭工程使用等情，業據證人即南投市市民代表庚○○、南投市永豐里里長王文獻、丙○○、戊○○、丁○○等人及子○○、乙○○以證人身分於本院審理時證述甚詳，復有南投縣議會九十四年五月六日投議議字第○九四一○○○八一三號函、南投縣政府九十四年六月九日府流路字第○九四○一一三八六三○號函（以上見南投縣政府警察局投警刑偵三字第○九五○○八二六二四號偵查卷第一、二頁）、南投市公所工程預算書、南投市公所工程計算表、南投市公所工程估價單、南投市公所變更設計預算詳細表、南投縣政府原住民局工程數量明細表、工程圖、土地使用同意書（以上見九十五年度他字卷第四至十四頁）及委託契約書（見南投縣政府警察局投警刑偵三字第○九五○○八二六二四號偵查卷第一○二、一○三頁）等附卷可稽，應堪採信為真實。
㈡坐落南投市○○○○段三六四、三六五、三六六、三六六之
一地號等土地依序為己○○、丙○○、戊○○、丁○○等人所有一節，有上開土地之土地登記公務用謄本在卷可佐（見九十五年度偵字第五二二號卷【二】第一五四至一五八頁）。另上開土地均經主管機關核定屬山坡地，亦有南投縣政府九十六年五月十六日府水管字第○九六○○九四一九七○號函在卷可憑（見本院卷卷【二】第二六四頁），亦採信為真實。是上開土地為己○○等人所有，且均經主管機關核定屬山坡地等情，堪以認定。
㈢乙○○於本院審理時以證人身分證稱：伊是奕富公司的實際
負責人，系爭工程不是伊自己施作，是以九萬元給甲○○施作，伊帶甲○○到現場看，甲○○說現在沒有工作做，能不能把本件工程給他作，伊當時在卓蘭有工程，本件工程伊就以九萬元轉包給甲○○，伊有交九萬元給甲○○，是在簽約後第二天；伊與公所議價後，伊知道本件土石要載去市公所掩埋場，伊有告訴甲○○土石不可以載出去賣；本件工程第一次開工時伊有去現場插界址，之後就沒有做其他工作等語（見本院卷【二】第一四四至一五三頁）。
㈣證人即南投市○○○○段○○○○號土地所有權人己○○於
本院審理時證稱：伊在九十四年八月下旬發現伊的土地被開挖，伊到現場去時看到卯○○在場，卯○○帶伊到施工工地，進去後，伊看到伊的土地旁邊左側已經被開挖，導致伊土地與其相鄰地方崩塌，因為並沒有經過伊的同意就開挖，伊去警察局報案；開挖有侵犯到伊的土地，是從界址開始開挖，但是伊土地內也被開挖一部份，山坡地底下，圓弧形被開挖；總共挖了二個洞，開挖第一個洞之前，沒有經過伊的同意，開挖第二個洞是伊先簽同意書再開挖等語（見本院卷【二】第六六至六八頁）。
㈤證人即砂石車司機酉○○證稱：伊有到系爭工程現場載過土
石，時間應該是伊在警察局說的時間（按酉○○於警詢時證稱：約在九十四年九月間，正確時間伊不很清楚等語。），伊有載過一車，警察叫伊不要再去了；是無線電臺呼號叫海龍叫伊去載的，臺號海龍呼叫說工業區山上有級配、有砂石，載到碧興路的再興砂石場，一米六十元；伊有將砂石載到再興砂石場，載了十一立方米，一米六十元，在再興砂石場一個好像老闆娘的人拿錢給伊；伊在現場有看到二臺挖土機，一臺在挖，一臺在旁邊，現場有十幾臺砂石車，只有伊往碧興路，其他人路線跟伊不一樣，有的往南投市市區方向行進，至於載到那裡，伊不知道等語（見本院卷【二】第一一四至一一九頁）。
㈥證人丑○○證稱：伊的綽號叫棟樑，無線電臺呼、臺號也是
棟樑臺號；伊得知本件工程有廢土可以購買是因為伊在無線電頻道上聽到有人呼叫，伊跑去工地看，遇到甲○○，伊就向甲○○買，以十二萬元買一千多立方米土方；甲○○拿給伊一份簡易棄土企劃書，說多的廢土可以外運，所以伊認定該砂石是合法的；這些砂石伊全部賣給再興砂石場，伊有請壬○○去再興砂石場未○○那裡請領貨款，請領了二十二萬一千零四十元；伊是用無線電呼叫，說工地現場有砂石可以載，但也不知道回答的人是誰，不知道誰去載的，有去載的人拿簽單向伊領錢，伊不知道司機的正確名字，伊看到單子就發，單子早就沒有了，一臺車一千多元，發了多少錢伊忘記了，總共載了一千多立方米等語（見本院卷【二】第一三二至一三六頁）。
㈦證人未○○證稱：伊是再興砂石場的實際負責人，九十四年
十月伊有向綽號棟樑的人買過砂石，棟樑就是在庭上的丑○○；伊付給棟樑二十二萬多元，就是卷附現金支出傳票的錢（詳見九十五年度偵字第五二二號卷卷【一】第七九頁），有的司機直接向伊領，伊再從要給棟樑的款項扣除，有的司機是向棟樑領；是棟樑主動來找伊的，棟樑拿簡易廢土計劃書給伊看，因為上面有記載挖方米數，伊才認為是合法的等語（見本院卷【二】第一四○至一四三頁）。另依該現金支出傳票之記載，日期為九十四年十月十四日，摘要為「十月十一日至十月十三日原料一二二八米〤一八○」，金額為二十二萬一千零四十元。
㈧證人即砂石車司機辛○○證稱：九十四年十月伊有到系爭工
程現場載過土石，是 阿維 即在庭的被告卯○○打電話叫伊去載的，阿維問伊是否要載級配去垃圾場，伊問阿維是否合法，阿維說合法的，因為進入掩埋場都是合法的，伊載了五天、三十幾個車次；除伊與申○○外，現場尚有七、八臺砂石車，其他車輛往不同方向；現場除卯○○外，甲○○也有在場，伊去現場時，大部分都有看到甲○○，甲○○都在現場聊天，也有在指揮挖土機及砂石車，伊載運砂石的費用好像是跟甲○○拿的等語（見本院卷【二】第一二七至一二九頁）。又依卷附砂石進場證明書（見南投縣政府警察局投警刑偵三字第○九五○○八二六二四號偵查卷第一四一頁）所示，系爭工程之棄土由砂石車載至南投市垃圾掩埋場之數量合計四十四車次，共約六百十六立方公尺。
㈨綜上各情，足證被告卯○○、甲○○均應有在上開他人山坡
地內，擅自從事採取土石經營之行為，且二人應具有犯意聯絡，理由如下：
⒈係爭工程變更設計後之挖方為一千三百八十七立方公尺，
且挖取之土石應運至南投市垃圾掩埋場，不得外運至其他地方，惟本件採取之砂石，僅約六百十六立方公尺載運至南投市垃圾掩埋場，另透過丑○○及酉○○等砂石車司機，將一千二百二十八立方公尺砂石載運並販售予再興砂石行負責人未○○，足證本件有擅自從事採取土石並將土石出售之事實。
⒉依證人乙○○之證詞及卷附委託契約，乙○○於承包系爭
工程之後，即以九萬元之價格再將系爭工程委託被告甲○○處理，且乙○○除了第一次開工時帶同被告甲○○至系爭工程現場插界址之外，並未再參與系爭工程之施作，足證系爭工程應係由被告甲○○施作。且依證人乙○○之證詞，乙○○有告訴被告甲○○系爭工程挖取之土石應載去南投公所垃圾掩埋場，不可以載出去賣；又依證人丑○○之證詞，丑○○以十二萬元向被告甲○○購買一千多立方米系爭工程挖取之土方，足證被告甲○○明知系爭工程挖取之土石不可外運出售，但卻販賣予丑○○。
⒊依證人己○○之證詞，系爭工程變更設計之前，被告卯○
○即在系爭工程現場，被告卯○○並帶己○○至工地察看，顯見被告卯○○於系爭工程施作之初即已出現在工地現場，並處理系爭工程引起之糾紛。再依證人辛○○之證詞，系爭工程變更設計之後，被告卯○○叫辛○○將系爭工程挖取之土石載運至南投市垃圾掩埋場，並告知辛○○系爭工程為合法之工程，顯見被告卯○○有權處理系爭工程開挖之土石。綜觀證人己○○、辛○○之證詞，被告卯○○於系爭工程施作之初至變更設計之後，均在系爭工程現場，並處理系爭工程之重要事宜，足證被告卯○○對於系爭工程應具有指揮、監督之權限，即其應為系爭工程之現場實際負責人。
⒋依證人辛○○之證詞，系爭工程現場除了被告卯○○之外
，尚有被告甲○○，且被告甲○○亦有在指揮挖土機及砂石車，即被告甲○○在系爭工程現場亦負責某些工作，顯見被告卯○○及甲○○對於系爭工程均有權限，尤其甚者，被告卯○○叫辛○○至系爭工程載運土石，而辛○○卻向被告甲○○領取報酬，綜上足證被告卯○○與甲○○應具有犯意聯絡。
㈩綜言之，被告卯○○、甲○○所辯均係卸責之詞，不足以採信，其等犯行均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠核被告卯○○、甲○○所為，係犯違反山坡地保育利用條例
第十條關於不得擅自從事第九條第一項第四款採取土石經營行為之規定，而犯同條例第三十四條第一項之罪。又山坡地保育利用條例第三十四條第一項規定之擅自採取土石使用罪，以行為人違反同條例第十條、第九條第四款在他人山坡地內，不得擅自從事採取土石使用之規定，為犯罪構成要件。其立法目的固重在山坡地自然生態景觀、涵養水源等水土保持處理與維護，及資源保育之有效利用，然其同時規範不得在他人山坡地內，擅自從事採取土石使用之犯行，本質上即為刑法第三百二十條第一項竊盜罪之特別規定，自不應再論以竊盜罪名（參照最高法院九十二年度臺非字第二三二號判決）。故被告卯○○、甲○○不另論以刑法第三百二十條第一項竊盜罪。
㈡公訴人認被告卯○○、甲○○均係犯水土保持法第三十二條
第一項所規定，違反水土保持法第八條第一項第三、五款之規定，濫墾致生水土流失罪之罪嫌，尚有未洽（詳如後述），惟其基本社會事實同一，本院自應予以審理，並變更起訴法條。
㈢按刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知
犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，為憲法第八條第一項正當法律程序保障內容之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。然被告若知所防禦或已提出防禦或事實審法院於審判過程中已就被告所犯罪名，應變更罪名之構成要件為實質之調查，縱形式上未告知罪名，對被告防禦權之行使既無所妨礙，其訴訟程序縱稍有瑕疵，然顯於判決結果無所影響（參照最高法院九十年度臺非字第一七二號、第三一二號判決意旨）。本件檢察官起訴被告卯○○、甲○○違反水土保持法第三十二條第一項之罪嫌，惟起訴書證據並所犯法條欄已敘明：按水土保持法為山坡地保育利用條例、刑法第三百二十條第一項竊盜罪之特別法，依「特別法優於普通法」之原則，應優先適用水土保持法之規定處斷，無需論以山坡地保育利用條例、刑法竊盜罪等語，另起訴書所附之所犯法條，亦有山坡地保育利用條例第九條、第十條及第三十四條第一項等條文，是本院已屬有告知被告卯○○、甲○○違反山坡地保育利用條例之罪名；且本院已就被告卯○○、甲○○擅自從事採取土石之經營之事實為實質之調查，被告卯○○、甲○○就該條款之事實，亦有所主張與辯解，於其等被訴事實，得以充分防禦，尚無使被告卯○○、甲○○無從行使防禦權之情形，縱本院形式上未踐行告知罪名之程序，既於被告卯○○、甲○○之防禦權無所妨礙，尚難認係突襲裁判，亦不違背刑事訴訟法前揭規定，附帶說明。
㈣被告卯○○、甲○○擅自從事採取土石之經營之行為，係於
九十四年八月下旬至同年十月間，先後多次在該處所為，各行為之獨立性較為薄弱，顯係基於同一違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項規定之犯意下所為接續行為，應為接續犯而僅論以一罪（參照最高法院八十六年臺上字第三二九五號判例要旨）。又被告卯○○、甲○○擅自採取之土石，雖在數個地號土地上，並有數個所有權人，然山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，其保護之法益，尚重在山坡地自然生態景觀、涵養水源等水土保持處理與維護，及資源保育之有效利用，即重在公共利益之維護，其罪數應以行為之個數定之，故應僅論以一罪。
㈤被告卯○○、甲○○利用不知情之挖土機司機、砂石車司機
為上開擅自從事採取土石之經營之犯行，應論以間接正犯。㈥按刑法業於九十四年一月七日修正通過，於同年二月二日公
布，並於九十五年七月一日施行。依修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。
」，茲核：
⒈有關共同正犯部分，修正後刑法第二十八條規定「二人以
上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，與修正前刑法第二十八條規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」相較，僅有「實行」與「實施」之差異。依據立法說明，修正後刑法第二十八條旨在排除「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」。本案無論依修正後刑法或修正前刑法，均無礙於共同正犯之成立，不生有利不利之情形。
⒉刑法有關累犯之規定，九十五年七月一日修正公布施行前
之刑法第四十七條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後同條第一項則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後之規定係限制以故意再犯者為限，方成立累犯。查被告卯○○曾受如事實欄一、所示有期徒刑之宣告並經執行完畢，此有刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表等附卷可參，其受前揭有期徒刑之執行完畢後，於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告卯○○而言，並無有利或不利之情形。
⒊經綜合比較上開各項規定之結果，以九十五年七月一日修
正公布施行前之規定（即被告行為時之法律）較有利於被告，則依修正施行後刑法第二條第一項前段之規定，本案應適用被告行為時之舊法。
㈦被告卯○○、甲○○間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依修正前刑法第二十八條規定論以共同正犯。
㈧被告卯○○曾受有如事實欄一、所示有期徒刑之宣告並經執
行完畢，業如前述，其於五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條之規定加重其刑。
㈨爰審酌被告卯○○、甲○○：⑴分別利用立法委員陳志彬服
務處秘書之身份、施作系爭工程之機會為本件犯行；⑵犯罪之動機、目的，手段為利用不知情之挖土機司機挖掘、砂石車司機運送土石，並出售予不知情之丑○○，其等各別參與犯罪之情節，所生危害情形及犯罪所得；⑶犯罪後均否認犯行，態度不佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
三、附帶說明：㈠雖公訴人引用臺灣省水土保持技師公會至現場鑑定之結果，
認為系爭工程現場Ａ區（即變更後之施工地點，詳見九十四年十二月二十二日南投縣政府警察局現場會勘示意圖第一工區）及Ｂ區（即原施工地點，見上開南投縣政府警察局現場會勘示意圖第二工區）共計盜採砂石達十八萬八千三百六十二立方公尺，並造成大範圍地表裸露，已生水土流失之事實（詳見九十五年度偵字第五二二號卷卷【二】第一六八至一九七頁），故認被告等涉犯水土保持法第三十二條第一項濫墾致生水土流失罪嫌。惟查：Ⅰ臺灣省水土保持技師公會至現場鑑定之日期為九十五年六月九日，而被告寅○○於九十四年十月十八日至現場會勘時，發現現場有超挖之情形，即要求廠商停止施工，後來南投市公所於同年十月二十四日即發函承包廠商停止開挖工作，二者時間上已相隔七個多月，其間涉及有無被雨水沖刷、被他人盜採等諸多不確定之各項因素；Ⅱ證人己○○於本院審理時亦證稱：現在現場情形，有雨水沖刷嚴重，有土石落下來等語（見本院卷【二】第七二頁）。是上開臺灣省水土保持技師公會鑑定報告應無法採為認定本件被告犯罪之證據。此外亦無積極證據足以證明被告卯○○、甲○○擅自從事採取土石之行為有致生水土流失之事實，故難認被告卯○○、甲○○所為並有違反水土保持法第三十二條第一項之情形。
㈡按山坡地保育利用條例第三十四條第五項規定，犯本條之罪
，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之，係採相對義務沒收之規定。又該條項並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是上開墾植物、工作物、施工材料及所使用之機具，仍應適用刑法第三十八條第三項前段，以屬於犯人所有者為限，始應予沒收(參照最高法院九十三年度臺上字第二八二五、二七五一號判決）。被告卯○○、甲○○係利用不知情之挖土機司機、砂石車司機為上開擅自從事採取土石之經營之犯行，業如前述，該等挖土機、砂石車並非被告卯○○、甲○○所有之物，又非違禁物，爰不予宣告沒收。
貳、無罪及不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另認為：被告寅○○前於九十一年七月至九十五年一月間擔任南投市公所工務課課長，被告子○○自九十四年三月間起即擔任南投市公所工務課技士迄今，二人均係依據法令從事公務之人員。被告卯○○於九十四年八月中旬以立法委員陳志彬服務處之秘書身份，以協助南投市永豐里居民陳情之名義，要求被告寅○○、子○○將系爭工程指定由被告乙○○提供之人頭即奕富公司以九萬五元之價格承包完成，為掩人耳目，再由奕富公司於同年八月間與被告甲○○簽約，將系爭工程之土方運棄業務以九萬元轉包予被告甲○○，然系爭工程實則由被告卯○○一手包辦，其係利用人頭層層轉包之不實方式，使被告寅○○、子○○配合登載於職務上製作之工程預算書等公文書，而逃避查緝，足生損害於公文書之正確性。按系爭工程原設計在南投市○○○○段三六
三、三六四地號上之三公尺寬、九十公尺長、挖方九十立方公尺，並鋪設水泥路面等工程項目，為依據「農路設計規範」辦理之農路改善工程，且因工程地點坐落在山坡地保育區，為己○○等人所有私有土地，依據水土保持法之規定應先取得地主土地使用同意書，並申請水土保持計畫後，方可辦理開工。被告子○○明知於九十四年八月間系爭工程尚未取得前述施工地點地主之土地使用同意書，且尚未依法申請水土保持計畫，逕同意奕富公司人員及被告卯○○進場施工，其間開工日期未向南投市公所報淮，亦無相關監工日誌，迄九十四年八月底系爭工程因未能取得施工地點地主同意而暫停。被告卯○○等人為使工程繼續進行，遂提供變更工程設計明細資料，將施工地點變更為南投市○○○○段三六五、
三六六、三六六之一地號（上開地號土地為丙○○等人所有，且均為山坡地保育區），工程設計變更為八公尺寬、四百公尺長農路，山坡面挖方一千三百七十八立方公尺，且刪減鋪設水泥路面等工程項目（原農路改善工程違法變更為農路新建土方工程，依職權應由南投市公所完成徵收後再為辦理），持以要求被告寅○○、子○○配合辦理，經被告寅○○、子○○勘查變更設計現場後，明知變更設計後施工地點與原施工地點不同，變更設計後工程（農路新建土方工程）與原設計工程（農路改善工程）目的與性質、行政程序完全不同，變更設計項目均已違反農路設計規範與水土保持法等相關法令，竟仍逕予簽核同意辦理變更，以配合被告卯○○圖得不法所有。系爭工程變更設計後，被告卯○○即利用施作工程之機會，於九十四年九、十月間，由被告卯○○僱用不知情之砂石車司機辛○○、申○○、丑○○等人挖取上開地號土地之砂石外運販售。系爭工程施工期間，該轄區所屬之南投縣政府警察局南投分局鳳鳴派出所接獲民眾檢舉該地遭人濫墾及非法採取土石，遂於九十四年九月十二日會同南投縣政府等相關單位勘查工程現場，以會勘紀錄方式要求南投市公所提出相關土地使用同意書等資料。被告寅○○及子○○明知系爭工程尚未取得變更後之施工地點即南投市○○○○段三六五、三六六、三六六之一地號等地主土地使用同意書，卻於九十四年九月十二日出具內容不實之投市工字第○九四○○一九八六四號函，向南投縣政府警察局及南投縣政府警察局南投分局鳳鳴派出所偽稱系爭工程已取得土地使用同意書，足生損害於公文書之正確性，使該違規核准施工及盜採砂石之犯行未遭查處。嗣經函請臺灣省水土保持技師公會現場鑑定結果，卯○○、甲○○於本工程現場Ａ區（即變更後之施工地點）Ｂ區（即原施工地點）共計盜採砂石達十八萬八千三百六十二立方公尺，並造成大範圍地表裸露，已生水土流失之事實。被告卯○○及甲○○盜採之砂石，除其中六百十六立方公尺載運至南投市垃圾掩埋場，另透過砂石車司機丑○○販售一千餘立方公尺砂石予再興砂石行負責人未○○外，其餘約一萬六千餘立方公尺砂石販售流向不明。因認被告寅○○、子○○、卯○○、乙○○及甲○○涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之工程舞弊罪嫌，被告寅○○、子○○及乙○○涉犯及水土保持法第三十二條第一項罪嫌，被告寅○○、子○○及卯○○另涉犯刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實文書罪嫌及第二百十六條、第二百十四條行使使公務員登載不實文書罪嫌等語。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院九十二年臺上字第一二八號判例要旨）。
三、公訴人認為被告涉有前述罪嫌，係以下列事證及推論為其依據：⑴被告寅○○及子○○均係業務承辦人員，均對於農路變更設計案件審核並於工程施作期間親自到場會勘，焉有不知現場工程之位置已非原申請工程之位置；且就系爭工程為何未經簽核，即直接指定由奕富公司施作一情無法交代，有違常理。⑵證人申○○於檢察官偵訊時結證證稱：伊於九十四年十月間在工地即見卯○○在工地開小貨車灑水等語；證人辛○○結證證稱：是卯○○要伊過去載運砂石的等語，參以南投市清潔隊砂石級配進場車輛登記簿之負責人均登記為卯○○，另南投縣政府履次會勘均由卯○○代表施工單位出面等情，足認卯○○為系爭工程之實際負責人，實與其所辯僅係處理民眾陳情一節相去甚遠。⑶被告乙○○雖堅稱確實承包及施作本件工程，然於檢察官偵查中，就系爭工程之內容、變更情形，甚至土方運棄業務轉包予甲○○轉包等情節均一無所悉。⑷被告甲○○就系爭工程位置、應棄運之土方數量、雇用之貨車及司機亦不能清楚交代，顯非負責承包廢土棄運之人。⑸此外復有系爭工程預算書等資料、奕富營造有限公司估價單、南投市○○○○段三六三、三六四、三六四之一、三六五、三六六、三六六之一等地號土地登記資料、系爭工程轉包契約書、九十四年九月二日南投市永豐里陳情書、系爭工程變更設計預算明細表、工程書圖、南投市公所清潔隊砂石進場證明書、進場車輛登記簿、南投市公所九十四年九月十二日投市工字第○九四○○一九八六四號函稿、九十四年十月南投市○○○○段三六五、三六六、三六六之一地號土地使用同意書、南投縣政府九十四年十月十一日及同年月十八日會勘案件紀錄表、南投縣政府九十四年十一月四日府流保字第○九四○二一四五○九○號函、南投地政事務所九十五年四月土地複丈成果圖、交通部觀光局參山國家風景區管理處九十四年十一月十七日觀山工字第○九四○○○五八四五號函、臺灣省水土保持技師公會現場鑑定報告書、交通部觀光局及所屬單位預算書影本、現場照片及證人辛○○、申○○、丑○○、 郭立昇 、王文獻、庚○○、柯建興等人分別於警詢時及檢察官偵查中證述屬實。
四、訊據被告寅○○、子○○、卯○○、乙○○及甲○○均堅決否認有公訴意旨所指之犯行，被告寅○○辯稱：本件工程是合法的，伊與廠商沒有犯意聯絡，整個工程都是照縣政府工程，本件工程目的、性質都沒有變等語。被告子○○辯稱：伊是依程序在處理等語。被告卯○○辯稱：這是人民拜託的事情等語。被告乙○○辯稱：承包系爭工程後，有一次伊碰到甲○○，甲○○問伊說有沒有工作做，伊就轉包給甲○○，後來都是甲○○在做等語。
五、本院判斷：㈠就被告寅○○、子○○、卯○○、乙○○及甲○○涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款罪嫌部分：
⒈按貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪態樣，明定為
「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量或收取回扣，或有其他舞弊情事者」，係屬公務員之重大貪污行為，為同條例第六條第一項第四款公務員圖利罪之特別規定。所謂「浮報價額、數量」，係指就原價額、數量故為提高，以少報多，從中圖利而言；又「回扣」指就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有。
則有關「其他舞弊情事」之概括補充性規定，應指與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不法利益者有同等危害性，方可相提併論，例如偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品代替真品等是（參見最高法院九十三年度臺上字第二二九三號、九十四年度臺上字第二一一四號、九十五年度臺上字第六四六號、九十六年度臺上字第一○七九號判決意旨）。換言之，本條款之規定係貪污治罪條例所規定法定刑最嚴重之貪污行為態樣，是所謂「其他舞弊情事」之行為態樣，應屬該條款之概括及補充規定，解釋上必須行為人有較同條例第五條、第六條行為態樣更為嚴重之行為，且應與立法者所例示之「浮報價額、數量，收取回扣」等行為有足以等同視之之危害及可罰性，並且所謂「浮報價額、數量，收取回扣」之行為，主觀上須有獲取不法利益之「犯意」，客觀上須有獲取不法利益之「結果」，是所謂「其他舞弊情事」之行為，解釋上必須因而「獲取不法利益」，始不致與同條款之行為，甚至本條例其他行為態樣之處罰，產生輕重失衡之結果。以下即就本案之情形加以論述。
⒉按公告金額十分之一以下（依現行規定為十萬元以下）採
購之招標，得不經公告程序，逕洽廠商採購，免提供報價或企劃書。中央機關未達公告金額採購招標辦法第五條定有明文。又南投市公所九十四年度辦理十萬元以下小型工程計一百五十八件，採購之方式，均採議價方式辦理一節，有南投市公所九十五年五月十四日投市工字第○九六○○○九六三○號函在卷可憑（見本院卷【二】第二六五頁）。故系爭工程並未採公開招標之採購方式，而係採議價之方式辦理，並不違反政府採購法等相關規定，亦符合南投市公所承辦人員辦理十萬元以下工程採購之方式。
⒊證人王文獻於本院審理時證稱：系爭工程是伊爭取的，是
伊向莊文斌議員爭取配合款，伊的意思是只要能打通荔枝王通到南○○○區○道路就好，如何設計由市公所決定等語（見本院卷【二】第三○五至三○八頁）。依證人王文獻前述證詞，其等爭取系爭工程之主要目的在於希望打通通往荔枝王之道路，故系爭工程於變更設計前、後均符合王文獻等人爭取系爭工程之目的。
⒋依證人王文獻、庚○○於本院審理時之證詞，系爭工程變
更施作地點之原因，乃在於原來施作地點有地主後來變卦沒有同意施作（見本院卷【二】第二九四、三○八頁）。
故系爭工程變更設計應有正當理由。另證人癸○○於本院審理時證稱：伊從七十四年六月到九十一年七月間擔任南投市公所工務課課長，九十一年七月後擔任專員，九十五年四月起又擔任工務課長迄今；十萬元以下小型工程，只要是施作地點之地主同意，報核准手續，十萬元以下由市長同意，就可以變更設計等語（見本院卷【三】第二一、二四頁）。依證人癸○○此證詞，系爭工程變更設計之程序並無違法之處。
⒌依證人癸○○、證人即曾任南投市公所工務課技佐、技士
之辰○○於本院審理時之證詞，就其等處理經驗，十萬元以下之小型工程，不曾辦理過徵收私人土地，而係請土地地主同意無償提供土地供使用（見本院卷【三】第十三、
二二、二三頁）。故系爭工程未辦理徵收，而係請相關土地地主同意無償提供土地供使用，並不違反南投市公所之慣例。
⒍依證人癸○○於本院審理時之證詞，系爭工程變更設計後
之單價是合理，農路工程也有可能只有作粗胚的，有補助經費再完成後續的工程（見本院卷【三】第二六、二七頁）。故系爭工程變更後的項目只有挖方及廢方運棄，尚屬合理。另依證人王文獻於本院審理時之證詞，系爭工程先做，後面另有向縣政府、參山國家公園管理處爭取經費（見本院卷【二】第三○七頁）。故系爭工程亦可能俟有補助經費再完成後續工程。
⒎至於系爭工程變更設計後之路寬為八公尺，雖與行政院農
業委員會所頒布之行政規則即農路設計規範第十二條所規定，既有農路之路寬係在二點五公尺以上六公尺以下不符，惟被告寅○○、子○○等人簽核系爭工程變更設計之違誤，尚與前揭最高法院判決闡釋所謂「其他舞弊情事」之情形有間。又系爭工程變更設計前之路寬為三公尺，嗣於九十四年八月三十日南投市市民提出陳情書，陳請南投市公所將系爭工程之路寬為十公尺等情，有陳情書在卷可佐（見南投縣政府警察局投警刑偵三字第○九五○○八二六二四號偵查卷第一三二、一三三頁），是系爭工程變更設計後之路寬為八公尺，亦應係斟酌南投市市民陳情後所為之決定，並非無緣無故變更系爭工程之路寬。
⒏此外亦無積極證據足以證明被告寅○○等人有「其他舞弊情事」之事實。
㈡就被告寅○○、子○○及乙○○涉犯及水土保持法第三十二條第一項罪嫌部分：
⒈就此部分罪嫌，公訴人認被告等人均係犯水土保持法第三
十二條第一項所規定，違反水土保持法第八條第一項第三、五款之規定，濫墾致生水土流失罪之罪嫌，尚有未洽，業如前述。
⒉證人即任職南投縣政府水利局之巳○○於本院審理時證稱
：九十四年十月十八日至現場會勘時，發現現場有超挖之情形，被告寅○○即要求廠商停止施工，南投市公所有要求於十月十九日停工等語（見本院卷【二】第一○○頁）。其後南投市公所於九十四年十月二十四日以投市工字第○九四○○二三○四二號函要求奕富公司即日起停止開挖工作（見九十四年他字第卷第十三頁）。由此足證被告寅○○於發現現場有超挖之情形後，立即為制止之動作，並無放任繼續超挖之情事。
⒊甲○○於本院審理時以證人身分證稱：伊去廟裡拜拜，乙
○○開挖土機停在戲臺旁，伊問乙○○現在做什麼事，乙○○有在開挖土機及卡車，伊問乙○○有沒有小的工程可以給伊做；卷附委託契約書（見南投縣政府警察局投警刑偵三字第○九五○○八二六二四號偵查卷第一○二、一○三頁）締約人上面簽名是伊簽的，指印也是伊蓋的，簽約後隔天乙○○在工地把九萬交給伊；乙○○帶伊去現場用塑膠繩牽完界址後，就沒有再去現場等語（見本院卷【二】第一七○至一七五頁）。另子○○於本院審理時以證人身分證稱：本件工程進行中，沒有與乙○○接洽過等語（見本院卷【二】第一八六頁）。被告乙○○於承包系爭工程後，即與被告甲○○訂立委託契約，將系爭工程委由被告甲○○處理，且依證人前揭甲○○、子○○之證詞，被告乙○○於帶同甲○○至現場牽完界址後，就沒有再去現場，尚難以認定被告乙○○有參與本件擅自採取土石之行為。
⒋此外亦無積極證據足以證明被告寅○○、子○○、乙○○
與被告卯○○、甲○○間，就本件擅自採取土石之犯行具有犯意聯絡及行為分擔。
㈢就被告寅○○、子○○及卯○○涉犯刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實文書罪嫌：
⒈證人即陳志彬立委服務處主任午○○於本院審理時證稱：
九十四年九月十二日鳳鳴派出所通知服務處說十二日下午要一起去會勘，那天卯○○不在，所以由伊去，伊到現場時，南投市公所沒有派人去，鳳鳴派出所警員叫伊要通知公所派人來，鳳鳴派出所警員電話通知子○○，子○○出差，請伊再打電話到公所找其他可以負責人的來，但經辦人員都已經出差，伊跟課長即寅○○報告說鳳鳴派出所警員說公所人員一定要來協同會勘，後來課長自己過來，課長問伊說有沒有土地同意書，伊在現場遇到庚○○與地主丁○○，伊問庚○○說同意書有沒有蓋出來；伊說的同意書就是地主有簽名在上面的工程圖，也就是卷附工程剖面圖（見本院卷【二】第一六四頁），這張是九十四年九月十二日下午，庚○○拿給伊的，伊拿到剖面圖後，送到公所給主辦人子○○，子○○剛好出差還沒有回來，伊就向課長問子○○的行動電話，然後打給子○○，伊說同意書已經帶來，請子○○發文給警察局，子○○問伊課長在不在，請課長代為打給警察局的公文，伊有轉告課長，課長打好公文之後，伊在公所工務課等子○○回來，再將課長打好的公文連同剖面圖轉交給子○○；因為子○○與寅○○關係不好，所以由伊在工務課等子○○回來，再將剖面圖交給子○○；同意書上所載「同意提供土地作為道路使用同意人及中華民國九十四年九月十二日」這些字是伊當天寫的，本來庚○○拿給伊時並沒有寫時間，伊送到公所時，子○○說要填時間，伊再填寫中華民國九十四年九月十二日，所以才押日期等語（見本院卷【二】第二七九至
二八二、二八六頁）。⒉證人庚○○於本院審理時證稱：伊有經手卷附剖面圖，地
主會簽名在剖面圖上是因為地主要知道草圖，地主不知道路要開在那邊，怕以後路亂開，所以要求先看草圖；剖面圖是伊親自交給地主簽名的等語（見本院卷【二】第二九六頁）。
⒊證人丁○○於本院審理時證稱：土地開挖之前，伊有簽同
意書，卷附道路剖面圖上面簽名是伊簽的等語（見本院卷
【二】第七四、七六頁）。另證稱：本件土地丙○○都有授權給伊處理，卷附剖面圖上面丙○○的名字是伊寫的，伊在剖面圖上簽丙○○名字的意思是同意土地作為道路使用等語（見本院卷【三】第一三八頁）。
⒋證人戊○○於本院審理時證稱：卷附剖面圖上面戊○○的
簽名是伊簽的，是庚○○代表拿給伊簽的等語（見本院卷
【二】第八二至八四頁）。⒌證人丙○○於本院審理時證稱：卷附剖面圖上面丙○○的
名字，不是伊寫的，簽同意書的事情伊都交給丁○○處理剖面圖上面丙○○名字如果是丁○○替伊寫的，伊也同意等語（見本院卷【三】第六、七頁）。
⒍依證人午○○、庚○○、丙○○、戊○○、丁○○等人前
述證詞，被告寅○○於九十四年九月十二日至現場會勘前，丙○○、戊○○、丁○○等人已在道路剖面圖影本上簽名（其中丙○○係授權丁○○處理），同意提供土地作為系爭工程道路使用。上開道路剖面圖影本上丙○○、戊○○、丁○○等人之簽名，應可認為係所謂「土地使用同意書」，故南投市公所九十四年九月十二日投市工字第○九四○○一九八六四號函所稱「本所已取得土地同意書」，應無不實。
㈣就被告寅○○、子○○及卯○○涉犯刑法第二百十六條、第二百十四條行使使公務員登載不實文書罪嫌部分：
⒈被告寅○○、子○○為登載該公文書（即工程預算書）之
公務員，依法理，應無所謂使自己即公務員登載不實，即應不成立使公務員登載不實文書罪。
⒉按刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書
罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院七十三年臺上字第一七一○號判例參照）。據此，乙○○以奕富公司名義提出之工程估價單等資料，被告子○○等承辦公務員自得本其職權而為審查，即係有實質審查之權限，並非一經聲明即有依該聲明予以登載之義務，依照上開判例意旨，被告卯○○此部分所為，尚與刑法第二百十六條、第二百十四條行使使公務員登載不實罪之構成要件有間。
㈤綜上所述，本件依公訴人所舉之證據，並不足以證明被告寅
○○、子○○、卯○○、乙○○及甲○○等人涉有上開犯行，此外，在本院得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據足以證明被告寅○○、子○○、卯○○、乙○○及甲○○有公訴人所指之該犯行，依照前揭刑事訴訟法之規定，自應諭知被告寅○○、子○○、乙○○無罪之判決；被告卯○○、甲○○此部分犯行原應為無罪之諭知，惟公訴人認被告卯○○、甲○○此部分犯行與前揭論罪科刑部分，有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
參、適用之法律：
一、刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零一條第一項。
二、山坡地保育利用條例第十條、第三十四條第一項。
三、刑法第十一條前段、第二條第一項前段，九十五年七月一日修正公布施行前之刑法第二十八條、第四十七條。
本案經檢察官張成業到庭執行職務。
中華民國96年7月10日
刑事第四庭審判長法官黃益茂
法官高思大法官孫于淦上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
中華民國96年7月10日
書記官附錄本案論罪科刑法條：
山坡地保育利用條例第十條在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第1款至第9款之開發、經營或使用。
山坡地保育利用條例第三十四條第一項違反第10條規定者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。