臺灣高等法院高雄分院92年度上易字第289號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上易字第289號刑事判決

裁判日期：民國92年04月30日

裁判案由：賭博

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上易字第二八九號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人蘇榮達律師
蘇俊誠律師被告丙○○右上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度易字第二九六六號中華民國九十二年一月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第八九九八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同以賭博為常業，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。扣案之如附表所示之電動賭博機具「滿貫大亨」等叁拾柒台（含ＩＣ板叁拾柒塊）、機台中獎外送帳冊壹本、寄分卡叁張、賭資新台幣（下同）壹仟貳佰元、開分洗分紀錄表貳張、賭博所得貳萬捌仟伍佰元，均沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、乙○○自八十七年六月起，在高雄市○○區○○街○○○號甲眾得出入之場所，經營「金時代娛樂廣場」。竟自九十年十月中旬某日起，基於常業賭博之犯意，在上址，以擺設電動賭博機具「滿貫大亨」七台、「 豹王小瑪琍 」二台「超級鑽石列車」四台、「蝴蝶夢九七」四台、「ＬＣ─８８櫻桃九七」二十台等各式機具共計三十七台，與不特定之人賭博財物，並為分擔店內勞務，並僱用具犯意連絡之 楊進花 （另依職權不起訴處分）及不具犯意之 邱允心 、 許佳玲 、 陳芊芸 等四人負責看管電動賭博機具、招呼客人，為賭客開分洗分、兌換寄分卡等工作。至於為客人兌換現金之事，則授權楊進花單獨處理。其賭博方式為：每次均由賭客任選機具，凡賭客把玩店中上開機具者，以十比一之比例開分，即持現金新台幣（下同）一百元可獲開十分，或其他比例（詳如附表），在前開電動賭博機具押注，如押中，可在該電動賭博機具內以預設之程式賠付若干倍數之分數，如未押中則分數均被扣除，然後再以累計之積分兌換現金或寄分卡，即一百元可兌換現金十元或等分之寄分卡，如欲兌現金，則由楊進花處理，藉此射倖之賭博方式與不特定之人賭博財物，乙○○、楊進花均藉此牟利維生，以之為常業。
二、嗣於九十一年四月二十四日晚間九時許，適有賭客 黃路閔 （另依職權不起訴處分）在上開娛樂廣場，以「ＬＣ─８８櫻桃九七」電動賭博機具賭博財物，並以螢幕剩餘分數一萬分、一百分寄分卡七張，向楊進花當場兌換現金一千二百元時，為警查獲，並扣得電動賭博機具「滿貫大亨」等三十七台（含ＩＣ板三十七塊）、機台中獎外送帳冊一本、寄分卡三張、當日賭博所得二萬八千五百元、監視錄影帶一捲、賭資一千二百元、開分洗分紀錄表二張、員工薪資綜合存款存摺影本四張、員工打卡單四張。
三、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、被告乙○○部分：
一、訊據被告乙○○固不否認有於右揭時地經營娛樂廣場、擺設電動機具，並僱用店員楊進花之事實，惟矢口否認有常業賭博之犯行，辯稱：店員不可以憑客人贏得的積分兌換現金給客人，其不知道店裡面有賭博交易之情形，其很少到店裡去，員警查獲之賭博換錢行為是楊進花的個人行為，其店裡有優惠客人的寄分卡，所以楊進花可能是購買寄分卡，供自己使用或送給別人云云。
二、經查：㈠前開事實，業據證人即查獲本案之警員 黃俊誠 於偵查中及原審指證綦詳（見偵查
卷第三九頁、原審卷第一０三頁），核與證人楊進花、黃路閔分別於警訊、偵查中、原審及本院證述之情節大致相符。且有電動賭博機具「滿貫大亨」七台、「豹王小瑪琍」二台、「超級鑽石列車」四台、「蝴蝶夢」四台、「ＬＣ─８８櫻桃九七」二十台等各式機具共計三十七台，及機台中獎外送帳冊一本、寄分卡三張、當日賭博所得二萬零八百元、監視錄影帶一捲、賭資一千二百元、開分洗分紀錄表二張、員工薪資綜合存款存摺影本四張、員工打卡單四張、早班營業額七千七百元等物扣案可證。復有金時代娛樂廣場之營利事業登記證影本、現場圖各一紙、查獲照片六張附卷足憑。
㈡證人楊進花於偵審中雖另供述：老闆（指被告）有交待其不能憑客人贏得之積分
兌換現金給客人，是其自己為了養小孩，怕沒有工作為了爭取業績，才跟客人兌換，且其要向客人換來寄分卡送給朋友打玩等情。惟查證人楊進花僅受僱於乙○○，必須於換班時將所收取之營業款項記帳交還甲司，設若無乙○○事先之授權，又豈會擅自同意賭客以贏得之積分兌換現金，且其若確欲購買寄分卡贈送朋友打玩，當可自行向店內購買，何須冒著遭警查獲之風險向客人兌換。況證人楊進花既自承，其工作之目的，係為了養小孩，則其為何有閒錢購買寄分卡贈送朋友打玩，顯與常情有違，足見其上開供述，無非事後迴護被告之詞，尚難採為有利於被告之認定。
㈢又證人黃路閔於偵查中及原審證稱：伊至該店約玩半年，均係與楊進花兌換現金
，伊不認識被告乙○○等語（詳偵卷第一四頁背面、原審卷第二九、三０頁），由九十一年四月二十四日本件被警查獲起，往前推算半年，則被告犯罪時間應始自九十年十月中旬某日，堪以認定證人黃路閔於本院改稱，僅兌換現金二次云云，顯係迴護之詞，不足採。甲訴人認被告之犯罪時間，係自八十七年六月起，迄被警查獲為止，惟卷內並無任何證據足認被告於九十年十月中旬以前，有以積分兌換現金情事，甲訴人所認犯罪時間，尚有未洽，應予更正，併此敍明。
㈣證人即警員黃俊誠於偵查中及原審證述：伊於查獲前分別於九十一年四月十六、
十七、十八、十九、二十二日至現場探訪，探訪期間僅看到有客人與店員楊進花洗分換錢，未見客人與其他小姐換錢，查獲當天未見到被告乙○○等語（見偵卷第三九、四○頁、原審卷第一○三頁）；查證被告僅委由楊進花與客人兌換現金，並未委由邱允心等其他三名員工與客人兌換現金，而邱允心、許佳玲、陳芊芸單純受僱於被告擔任店員，並無賭博犯行，尚難認與被告具有犯意聯絡。況查被告於本院審理時亦自承：我們店內的機台有一個錶，由小姐開分後，開分的分數會累積在碼錶內，我們就可以知道客人累積多少分，每日的帳冊就以開分紀錄繳交現金。小姐的薪水，早班二萬四千、中班二萬六千、晚班二萬八千元等情。而依證人黃路閔及黃俊誠之供述，楊進花自九十年十月中旬起，至九十一年四月二十四日止，於上址為客人兌換現金之時間長達半年之久，被告豈能委為不知。且楊進花每月薪水僅二萬多元，尚須扶養小孩，豈有餘力每日上班時還攜帶大把鈔票替客人兌換現金，以圖利甲司，再把換得之寄分卡送給親友使用之理，足證楊進花係在被告授權之下，代被告與客人兌換現金無疑，其與被告有犯意連絡及行為分擔，至為明確。至於證人邱允心於原審雖證述：伊於九十一年三、四月至同年七、八月在該店任開分員，伊任職期間老闆乙○○有交代不得與顧客兌換現金從事賭博，其他開分員有無跟顧客兌換現金，伊不清楚，寄分卡可於下次使用等語（原審卷第七七頁）；亦屬迴護被告之詞，自難採為有利於被告之認定。
㈤綜上所述，被告所辯上情，無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
三、查被告經營前開電動遊藝場，設置電動賭博機具，經常反覆與人賭博，顯藉此營利為生，自係以賭博為常業。核被告所為，係犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪。又被告與楊進花間，就前開犯行，有犯意連絡及行為分擔，均為共同正犯。原審未予詳查，遽為被告無罪之諭知，尚有未當。甲訴人上訴意旨，指摘原審此部分判決不當，為有理由，自應由本院將原審此部分判決撤銷改判。審酌被告尚無犯罪前科，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，茲因一時失慮，觸犯刑章，所犯情節尚非重大等一切情狀，量處如主文第二項所示，並諭知如易科罰金，以三百元折算一日。扣案如附表所示之電動賭博機具「滿貫大亨」等三十七台（含ＩＣ板三十七塊）及賭資一千二百元，均依刑法第二百六十六條第二項之規定宣告沒收。賭博所得二萬八千五百元、寄分卡三張、機台中獎外送帳冊一本、開分洗分紀錄表二張，係被告所有，且分別係因賭博所得之物及供賭博所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款、第三款規定，併宣告沒收之。至於員工薪資綜合存款存摺影本四張、員工打卡單四張，非供犯罪所用之物，至為明確，不予宣告沒收，併此敍明。
乙、被告丙○○部分：
一、甲訴意旨略以：被告丙○○自八十七年六月起，於上址與同案被告乙○○共同基於常業賭博之犯意，擔任現場經理人，以擺設電動賭博機具「滿貫大亨」七台、「豹王小瑪琍」二台、「超級鑽石列車」四台、「蝴蝶夢九七」四台、「ＬＣ─８８櫻桃九七」二十台等各式機具共計三十七台，與不特定之人賭博財物，並為分擔店內勞務，自八十九年起，僱用楊進花（檢察官業依職權不起訴處分）等四名員工，負責看管電動賭博機具、招呼客人、為賭客開分洗分、兌換寄分卡及現金等工作。其賭博方式為：每次均由賭客任選機具，凡賭客把玩店中上開機具者，以十比一之比例開分，即持現金一百元可獲開十分，或其他比例，在前開電動賭博機具押注，如押中，可在該電動賭博機具內以預設之程式賠付若干倍數之分數，如未押中則分數均被扣除，然後再以累計之積分兌換現金或寄分卡，即一百分可兌換現金十元或等分之寄分卡，藉此射倖之賭博方式與不特定之人賭博財物，並藉此牟利維生，以之為常業。嗣於九十一年四月二十四日晚間九時許，適有賭客黃路閔（檢察官另依職權不起訴處分）在上開娛樂廣場，以「ＬＣ─８８櫻桃九七」電動賭博機具賭博財物，並以螢幕剩餘分數一萬分、一百分寄分卡七張，向楊進花當場兌換現金一千二百元時，為警查獲，並扣得電動賭博機具「滿貫大亨」等三十七台（含ＩＣ板三十七塊）、機台中獎外送帳冊一本、寄分卡三張、當日營業額二萬零八百元、監視錄影帶一捲、賭資一千二百元、開分洗分紀錄表二張、員工薪資綜合存款存摺影本四張、員工打卡單四張、早班營業額七千七百元。因認被告涉有共犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院二十九年上字第三一０五號及四十年台上字第八十六號分別著有判例；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院三十年上字第八一六號判例可資參照。
三、甲訴人認被告有前開常業賭博罪嫌，係以⑴被告曾於本件查獲員警製作之營業場所檢查紀錄之在場經理人暨在場人處、搜索扣押筆錄之受執行人暨在場人處、扣押物品目錄表之所有人、持有人、保管人處、扣押物品收據之執行人處簽名，表示自己係金時代娛樂廣場現場經理人，⑵證人即本件處理員警 王拾穗 、黃俊誠之證詞，⑶被告曾因經營「領導者遊藝場」，擺設電動賭博機具與不特定人賭博財物，涉有常業賭博犯行，經臺灣高等法院高雄分院以八十八年度上易字第一一ОО號判處有期徒刑六月確定，⑷金時代娛樂廣場之二樓，並非對外營業場所，係該店之辦甲處所，並設置有監視錄影設備，若丙○○確實僅係機台維修人員，並非金時代娛樂廣場之員工，則其為何時常於該店內樓上、樓下隨意走動，並長時間留在辦甲處所內觀看監視錄影設備等情，為其論據。
四、訊據被告丙○○堅決否認有前開常業賭博犯行，辯稱：伊並非金時代娛樂廣場之現場經理人，只是機台修理人員，員警查獲時，伊剛好在現場二樓看電視，後來因為店員已被員警帶走，而老闆還沒有來，員警才拜託其配合清點扣押物品的數目並簽名，伊一時沒想那麼多，沒有看清楚就簽名了，並未向員警聲稱是在場負責人或現場經理人等語。
五、經查：㈠證人楊進花於偵查中及原審證述：丙○○負責修理機台，查獲當天係伊打電話叫
丙○○來修理機台等語（見偵卷第三六頁背面、原審卷第三○頁）；證人黃路閔於原審亦證稱：伊至該店把玩期間，曾見過丙○○維修水果盤之機器，未與其兌換過現金等語（見原審卷第三○頁）；證人黃俊誠於原審亦證述：探訪期間雖見過被告丙○○幾次，沒看見被告丙○○修理機台，惟亦未看其為客人兌換現金等語（見原審卷第一○三頁）。而同案被告乙○○於警訊亦供陳：丙○○非伊員工，是伊店內修理機具之師父等語（警卷第二頁背面），足見被告非「金時代娛樂廣場」之現場經理人，至為明確。
㈡被告丙○○雖於於本件查獲員警製作之營業場所檢查紀錄之在場經理人暨在場人
處、搜索扣押筆錄之受執行人暨在場人處、扣押物品目錄表之所有人、持有人、保管人處、扣押物品收據之執行人處簽名，表示其係金時代娛樂廣場之經理人。而證人王拾穗即查獲警員於偵查中雖亦證述：查獲當時被告丙○○自稱是經理，並在前開文件上簽名，被告丙○○並未說明他是來維修機器等語（詳偵卷第四七頁背面）。惟證人王拾穗於原審審理時證述：查獲當時伊從樓上把被告丙○○帶到一樓，伊問其為店員或經理，被告丙○○說其是負責維修現場機台，因現場無其他人，故請其配合搜索，偵訊時伊說被告丙○○自稱為經理，應是口誤等語（見原審卷第七六頁）。於本院調查中又結證，查獲本案之時，丙○○沒有自稱現場經理，他說他是修理機台的。我們辦類似的案子很多，偵查中所說丙○○自稱經理，可能是那時因取締很多電玩案件，所以打混了等語（見本院九十二年三月二十六日訊問筆錄）。按證人王拾穗係查獲本案之警員之一，衡之常情，應無迴避被告之理，而其既於原審及本院兩次證實其偵查中之供述，係出於錯誤，則證人王拾穗偵查中之證詞，尚難採為不利於被告之認定。被告既於警員搜索金時代廣場之時，應警員之要求於上開警方製作之檢查紀錄、搜索扣押筆錄等文書上簽名，然其既非金時代廣場之現場經理人，已如前述，則尚難僅憑被告有於上開警方製作之文書上簽名乙節，遽認被告犯罪。
㈢又被告丙○○雖於八十七年間因賭博案件，經本院八十八年度上易字第一一○○
號判決處有期徒刑六月確定，有該判決書及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，惟亦難執此認定被告丙○○有本案賭博之犯行。至於被告丙○○縱令可於金時代娛樂廣場店內樓上、樓下隨意走動，或在店內觀看監視錄影設備，亦無從據以認為被告丙○○有本件犯行。
六、綜上所述，被告所辯上情，經調查結果，應堪採信。此外，復查無其他確切之證據足證被告犯罪，依前開判例之意旨，應認不能證明被告犯罪。則原審所為被告無罪之諭知，尚無不當。甲訴人上訴意旨，仍執前詞，指摘原審此部分判決不當，經核難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第二百六十七條、第二百六十六條第二項、第四十一條第一項、第三十八條第一項第二款、第三款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國九十二年四月三十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官周賢銳
法官黃建榮法官謝宏宗右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官賴梅琴中華民國九十二年五月六日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第二百六十七條以賭博為常業者，處二年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。
附表┌───┬─────────┬───┬────┐│編號│機台名稱│數量│開分比例│├───┼─────────┼───┼────┤│１│滿貫大亨│七台│十比一│├───┼─────────┼───┼────┤│２│豹王小瑪琍│二台│一比一│├───┼─────────┼───┼────┤│３│超級礸石列車│四台│一比一│├───┼─────────┼───┼────┤│４│蝴蝶夢│四台│一比一│├───┼─────────┼───┼────┤│５│ＬＣ─８８櫻桃九七│二十台│一比二十│└───┴─────────┴───┴────┘
Ｆ