臺灣高等法院106年度上訴字第1039號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第1039號刑事判決

裁判日期：民國106年08月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第1039號上訴人即被告 詹志中 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院於中華民國106年1月10日所為105年度審訴字第2124號第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵字第8499號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
壹、詹志中基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命的犯意，分別於民國105年10月2日13時、16時左右，在他位於新北市○○區○○路0段000巷00弄0號2樓的住處內，先後施用海洛因、甲基安非他命各1次。詹志中因另案遭通緝，於105年10月2日16時19分許，在新北市○○區○○街○○○號前為警緝獲，他在有偵查犯罪權限的機關、公務員或員警發覺上述施用毒品的行為前，主動交付注射針筒2枝供警扣案，並自承有上揭施用毒品海洛因及甲基安非他命的犯行，進而接受裁判。
貳、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方法院檢察署（以下簡稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第
159條第1項、第159條之5分別定有明文。是以，本件據以認定被告詹志中犯罪事實有無而屬傳聞證據的證據資料，當事人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據並沒有任何違反法定程序而取得的情形，也沒有顯不可信與不得作為證據的情況，因此認為適當，故均認為有證據能力，合先敘明。
貳、本院認定詹志中犯罪所憑的證據及理由：
一、上述事實，業經詹志中於警詢、偵訊及法院審理時都坦白承認；而經警將採集自詹志中的尿液送驗結果，確實呈鴉片類與安非他命類陽性反應，這有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司於105年10月14日出具的濫用藥物檢驗報告在卷可證；此外，並有注射針筒2支扣案及查獲現場及扣案物品照片3幀在卷可證。綜此，由前述扣案物品及相關書證，足資佐證詹志中前述的自白核與事實相符。
二、本院依檢察官的聲請，將扣案注射針筒2支送法務部調查局送驗結果，該局106年6月23日鑑定書雖表示：送驗針筒2支均未發現有法定毒品成分殘留等語（本院卷第88頁）。然而， 詹定中 於警詢時已供稱：扣案2支注射針筒是我所有，用來注射海洛因等語；於偵訊時供稱：「（問：扣案物何人所有？）都是我用來施打海洛因使用的」等語。何況詹定中於使用完該注射針筒後，如加以清洗，則該注射針筒尚無法查驗得出海洛因殘留成分，也不違反一般的常識經驗。是以，前述法務部調查局的鑑定意見，即無從為有利於詹定中的認定。
三、綜上所述，由前述扣案注射針筒及濫用藥物檢驗報告，足資佐證詹定中的自白核與事實相符，堪以採信。是以，本件事證明確，詹定中犯行可資認定，應予以依法論科。
參、論罪：
一、海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定的第一級毒品、同條項第2款所規定的第二級毒品。本院審核後，認定詹定中所為，分別是犯毒品危害防制條例第10條第1項的施用第一級毒品罪及同條第2項的施用第二級毒品罪。他持有毒品的低度行為，分別為施用毒品的高度行為所吸收，均不另論罪。詹定中所犯上述2罪之間，犯意各別、時間不同、行為有異，應予以分別論罪併罰。
二、刑的加重事由：㈠併執行的徒刑，本來即是得各別獨立執行之刑，倘其中某罪
徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在他罪徒刑執行中假釋者，於距某罪徒刑期滿後的假釋期間再犯罪，即與累犯的構成要件相符，仍應以累犯論處。
㈡本件詹志中之前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現
已改稱臺灣新北地方法院）以89年度毒聲字第1408號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年3月17日釋放出所，並由新北地檢署檢察官以89年度毒偵字第2231號為不起訴處分確定。其後，詹定中又：①因施用毒品案件，經同法院以90年度毒聲字第975號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品的傾向，經同法院以90年度毒聲字第1416號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年9月26日執行完畢，刑責部分則經同法院以90年度訴字第1015號判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年確定；②因施用毒品案件，經同法院以91年度訴字第1801號判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定，經與①案接續執行，於93年
5月18日縮刑假釋出監，於93年10月11日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論；③因施用毒品案件，經同法院以97年度訴字第2316號判處有期徒刑1年確定；④因施用毒品案件，經同法院以97年度訴字第4433號判處有期徒刑8月、6月確定；前述③④案件所宣告的罪刑經同法院以98年度聲字第2840號裁定應執行有期徒刑1年10月確定；⑤因施用毒品案件，經同法院以98年度訴字第1906號判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定，經與前述應執行的有期徒刑1年10月接續執行，於100年4月10日縮刑期滿執行完畢出監（以上案件於本件均不構成累犯）。接著，詹定中再因施用毒品案件，分別經臺灣新北地院以102年度訴緝字第134號判決判處有期徒刑8月、4月確定，以102年度審訴字第463號判決判處有期徒刑9月確定，上述各罪刑再經同法院以103年度聲字第2388號裁定應執行有期徒刑1年6月確定（以下簡稱甲案），先於104年11月8日執行完畢（這部分於本件構成累犯），再接續執行同法院以103年度審訴字第1292號判決所判處的有期徒刑10月（以下簡稱乙案），於104年12月31日縮短刑期假釋出監付保護管束，但他於假釋期間再犯罪，因而撤銷前述假釋入監執行殘刑有期徒刑
7月1日（這部分於本件不構成累犯）」。是以，詹定中於甲案執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上的2罪，都構成累犯，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、刑的減輕事由：詹定中於105年10月2日16時19分許，在新北市○○區○○街○○○號前因另案為警緝獲，其在有偵查犯罪權限之機關、公務員或員警發覺其上揭施用毒品海洛因及甲基安非他命犯罪前，主動交付注射針筒2枝供警扣案，並自承有上揭施用毒品海洛因及甲基安非他命犯行，進而接受裁判等情，業據被告之警詢筆錄記載綦詳（見偵查卷第7頁、第9頁），是被告本件施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，均合於刑法第62條前段之自首要件，爰各依法減輕其刑，並先加重後減輕之。
肆、上訴駁回理由：
一、原審以：㈠基於相同的事實認定與理由說明，審酌詹志中施用毒品，足
以戕害身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，而且他之前曾犯施用毒品罪，業經觀察、勒戒及刑事科刑執行完畢，仍未戒斷其施用毒品的惡習，竟再為本件施用毒品犯行，顯見他不思悔改，但他施用毒品行為於本質上是屬自我戕害行為，反社會性的程度應屬較低，兼衡他於犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，分別量處有期徒刑9月、
4月，並就施用第二級毒品部分諭知易科罰金的折算標準，以資懲儆。
㈡扣案注射針筒2枝，乃詹定中所有供他為本件施用毒品海洛
因所用之物，業經他於本院準備程序中供述明確，爰依刑法第38條第2項前段規定，併予宣告沒收。
二、詹定中上訴意旨：我在為警查獲當日同時施用海洛因、甲基安非他命，我將兩者混著施用。我在警察查獲時就已表明了，我所為應該只構成一罪，原審卻分別判處罪刑，顯有違誤。
三、經查，詹定中於警詢時供稱：「（問：……最後一次施用海洛因毒品時間、地點為何？）……今日16時許在住家……內施用毒品海洛因」。（問：……最後一次施用安非他命毒品時間、地點為何？）……今日16時許在我……住家內施用安非他命毒品」等語（偵卷第9頁）；於偵訊時供稱：「105年10月2日下午1點多在我家中，以扣案之注射針筒施用海洛因」等語（偵卷第32頁）；於原審準備程序時供稱：「我是在105年10月2日在我……的住處，先於下午13時以針筒施打海洛因一次，就是以扣案的2支針筒施打海洛因，再於下午16時，吸食器燒烤方式吸食甲基安非他命1次等語（原審卷第51頁）。綜此，由詹定中歷次的供詞，可見他始終未曾表明當日是以參混的方式，同時施用海洛因、甲基安非他命；何況他所述：以注射針筒施打海洛因、以吸食器燒烤方式吸食甲基安非他命的施用毒品行為，也確實分別屬於這2種毒品常見的施用方式，則他在原審審理時的供詞，即足以採信。是以，詹定中於原審判決後推翻之前的辯解，改以上述供詞作為上訴的理由，即屬無據。
四、綜上所述，本院審核全部卷證資料並調查證據後，認為原審認定事實及適用法律均無違誤，量刑亦屬妥適。詹定中並未提出新事證，卻以異於歷次供詞的內容提起上訴指摘原判決不當，請求本院撤銷改判云云，乃就原審採證的職權行使徒憑己見再為爭執，應認為無理由，他的上訴應予以駁回。
伍、詹定中經合法傳喚，於本院審理期日無正當理由不到庭，這有本院審理筆錄、報到單及人犯在監在押電腦查詢結果可稽，爰不待其陳述，逕行判決。
陸、適用的法律：刑事訴訟法第368條、第371條。
本案經檢察官卓俊吉偵查起訴，經檢察官黃東焄於本審到庭實行公訴。
中華民國106年8月28日
刑事第二庭審判長法官周盈文
法官林海祥法官林孟皇本正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳俊偉中華民國106年8月29日