裁判字號：最高法院106年台非字第244號刑事判決
裁判日期：民國106年11月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決106年度台非字第244號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 李一鳴 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣士林地方法院中華民國104年12月25日第一審確定判決（104年度審訴字第655號，起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度毒偵字第1402號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李一鳴施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案第一級毒品海洛因壹包含袋（不含袋之毒品部分驗餘淨重零點伍伍壹零公克）、第二級毒品甲基安非他命壹包含袋（不含袋之毒品部分驗餘淨重零點陸貳肆捌公克），均沒收銷燬之。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又刑法第47條第1項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯，此觀刑法第78條、第79條第1項前段之規定甚明。
二、本件被告李一鳴前因：①偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院以96年度訴字第1488號判決處有期徒刑4月確定；②販賣第二級毒品案件，經臺灣高等法院以97年度上訴字第4098號判決處有期徒刑7年6月，嗣經最高法院以98年度台上字第583號判決上訴駁回確定；③偽造文書及贓物案件，經臺灣臺北地方法院以97年度簡字第4846號判決處有期徒刑4月、3月，並分別減為有期徒刑2月、1月15日，應執行有期徒刑3月確定；④違反藥事法案件，經臺灣高等法院以99年度上更一字第172號判決處有期徒刑8月，並減為有期徒刑4月確定。嗣上開①至④各案，經臺灣臺北地方法院99年度聲字第2695號裁定應執行有期徒刑7年10月確定。被告入監執行後，於103年3月25日假釋出獄並付保護管束，假釋應至104年1月8日期滿。三、惟被告李一鳴竟於假釋期間內即103年8月2日，因施用第二級毒品，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以103年度毒偵字第2319號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，俟依職權送再議後，由臺灣高等法院檢察署以103年度上職議字第15133號駁回再議確定，緩起訴期間自103年11月12日起至105年11月11日止。詎被告於緩起訴期間，因違反應遵守或履行之事項，經檢察官依刑事訴訟法第253條之3第1項之規定，以104年度撤緩字第348號撤銷緩起訴處分後，另以105年度撤緩毒偵字第184號起訴書向臺灣臺北地方法院提起公訴，經該院以106年度審簡字第289號刑事判決判處有期徒刑2月，於106年3月21日確定。嗣該判決確定後6月以內，經法務部矯正署雲林監獄報請法務部以106年6月2日法授矯教字第00000000000號函准予撤銷其假釋，並應執行前案之殘餘刑期9月14日，有法務部矯正署雲林監獄報請撤銷假釋報告表、法務部上開撤銷假釋函及全國刑案資料查註紀錄表在卷可稽。則被告於前案所定應執行之有期徒刑7年10月，在獲准假釋後，既因其再犯罪，經撤銷假釋，而應執行殘刑，即不能認已於104年1月8日執行完畢。從而，本件原確定判決事實認被告於104年6月18日22時許，在停放新北市○○區路○○○○號碼00-0000號自用小客車內，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，揆諸上開說明，自不能認係於上開前案所定應執行刑有期徒刑7年10月執行完畢後，5年以內故意再犯，而論以累犯。本件原判決依刑法第47條第1項規定論以累犯，並加重其刑之認定基礎，既已變更，則其適用法則即有不當之違法。四、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：
㈠、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又刑法第47條第1項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。所謂受徒刑之執行完畢，如為假釋出獄者，須未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。倘假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯，此觀刑法第78條、第79條第1項前段之規定甚明。
㈡、被告李一鳴前因偽造文書、販賣第二級毒品、偽造文書及贓物、違反藥事法等案件，均經法院判處罪刑確定，嗣上開各案經法院裁定應執行刑7年10月確定。被告入監執行後，於民國103年3月25日假釋出獄，假釋應至104年1月8日期滿。
惟被告於假釋期間內之103年8月2日，又因施用第二級毒品，經臺灣臺北地方法院檢察署以103年度毒偵字第2319號處分緩起訴，緩起訴期間自103年11月12日起至105年11月11日止。詎被告於緩起訴期間，因違反應遵守或履行之事項，經撤銷緩起訴處分，另行提起公訴，由臺灣臺北地方法院106年度審簡字第289號判決判處有期徒刑2月，於106年3月21日確定。於此判決確定後6月以內，法務部矯正署雲林監獄報請法務部以106年6月2日法授矯教字第10601044310號函撤銷其假釋，應執行前案之殘刑9月14日，有法務部矯正署雲林監獄報請撤銷假釋報告表、法務部上開撤銷假釋函，以及全國刑案資料查註紀錄表在卷可稽。
㈢、被告之假釋既被撤銷，應執行殘刑，前定執行刑7年10月即不能認已於104年1月8日執行完畢。從而，被告於104年6月18日22時許，在新北市○○區路邊之6C-1677號自用小客車內，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，即與累犯規定不符。原判決論以累犯並加重其刑，即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第2項所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，毒品危害防制條例第10條第1、2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條前段、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
中華民國106年11月22日
最高法院刑事第二庭
審判長法官邵燕玲
法官梁宏哲法官沈揚仁法官吳進發法官呂丹玉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國106年11月28日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。