裁判字號：臺灣高雄地方法院97年訴字第1214號刑事判決
裁判日期：民國98年01月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決97年度訴字第1214號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人鄭國安律師
吳麗珠律師 蘇佰陞 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第14326號），本院判決如下：
主文甲○○無罪。
理由
一、公訴要旨略以：被告甲○○意圖製造毒品販賣圖利，於民國97年5月12日，在高雄縣橋頭鄉省道旁，向綽號「 阿弟仔 」之不詳年籍男子，販入不詳數量之液態愷他命（Ketamine）與愷他命粉沫，再攜往高雄縣○○鄉○○路○○○○號9樓之2住處，以烤箱烘烤水蒸氣，利用蒸氣提煉愷他命粉沫，以此方式製造第三級毒品愷他命。嗣於同年月15日下午4時15分許，海巡單位持法院核發之搜索票，前往高雄縣鳥松鄉鳥松村松埔北巷1之7號（甲○○戶籍地），查獲愷他命1包（淨重3.582公克）；復於同日下午5時7分許，再前往高雄縣○○鄉○○路○○○○號9樓之2現住處，查獲愷他命粉沫1罐（淨重197.8公克）、液態愷他命3瓶（淨重787.16公克）及烤箱1台（其他扣案毒品與物品，列為施用毒品案件之物，施用毒品部分經高雄地方法院檢察署另案偵辦），因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、同法第301條第1項前段分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159之5第1項定有明文，是本判決下列所引用之證據，業經被告及其辯護人、檢察官於本院審理中同意作為證據（見本院卷第34頁），本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無不宜作為證據之情形，依前開說明，均得作為證據。
四、公訴人認被告甲○○涉犯前揭罪嫌，無非以被告之供述，及上開扣案物品等件，資為論據。訊據被告固坦承扣案物品為其所持有，其曾以扣案之液體置入上開烤箱中燻烤，惟矢口否認有何製造愷他命之犯行，辯稱：其只知扣案之粉末係蕃薯粉，三瓶液態物分別是藥酒及高梁酒，其這樣做只是為了好玩隨便亂弄，並沒有製造愷他命之犯行等語。經查：
（一）按愷他命之製造流程：其步驟主要係將鹽酸羥亞胺溶於苯甲酸乙酯中加熱異構化為愷他命毒品，此階段所需常見原料及工具為鹽酸羥亞胺、苯甲酸乙酯、加熱器、攪拌機、反應瓶、溫度計等，另愷他命之結晶純化階段，係將前述反應液經活性碳脫色、鹼化、酸鹼中和、再結晶及烘乾等程序，即可獲得愷他命之固體成品，此階段所需之常見試劑及工具為過濾器、濾紙、濾布、真空馬達、氨水、鹽酸、活性碳、酸鹼試紙、玻璃棒、酒精、異丙醇、乙醚、烘乾器、鐵盤等物，此有法務部調查局97年9月12日調科壹字第09700373500號函在卷可參（見本院卷第59頁），足見毒品危害防制條例中所謂製造第三級毒品愷他命之行為，係指將原料予以混雜並經化學變化合成，或予以提煉、精煉而製出愷他命之成品者而言，而達異構化階段之液態愷他命，即已屬化學反應之製成品，若該有機溶劑不具劇毒性，該液態愷他命已可供施用，至於純化結晶步驟，僅係為去除雜質並使之固化為結晶體，以提高純度及方便施用之故，是單純將已完成化學變化之液態愷他命烘乾為固態愷他命之物理行為，自非該項所指之製造行為，此參諸本院函詢調查局以：「扣案之三瓶液態愷他命是否可直接施用，抑或需製成為粉末狀態始可施用，倘若上開液態物品可直接施用，通常係以何種方法施用？」等語，據該局函覆稱：「愷他命可以口服、鼻吸、煙吸及注射等方式施用，且不限於液態或粉末狀態...惟若一般含有毒品之溶液，欲得粉末狀毒品，僅需加熱至溶劑之沸點以上將溶劑除去即可。」等語可明（見本院卷第56頁），是依起訴書所載，被告以烤箱將液態之愷他命蒸發乾燥為粉末一事縱屬為真，其所為亦非毒品危害防制條例第4條第3項規定之製造第三級毒品之犯行，起訴意旨認被告涉有製造愷他命之罪嫌，已有誤會，況依本案之扣案物品，並未見被告持有何得進行烷化、溴化、氯化及水解等反應過程之工具，亦無扣得任何得製造愷他命之原料，於被告住處，亦未發見任何進行製造愷他命之反應過程之跡象，故依公訴人之舉證，已難逕以據此遽斷被告有製造第三級毒品愷他命之犯行。
（二）又警方於97年5月15日持搜索票在被告位於高雄縣○○鄉○○路○○○○號9樓之2租屋處，扣得白色粉末1罐、透明液體3瓶、烤箱（含烤盤）1個一情，有扣押物品目錄清單1份附卷可稽（見偵卷第26頁），並為被告所不爭執，惟扣案之液體3瓶，經高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱中和紀念醫院）檢驗結果，雖呈愷他命陽性反應，然上3瓶液體毛重合計1787公克，驗後淨重計為773.46公克，其純度僅有0.00001％一事，有中和紀念醫院0000-000號檢驗報告1紙附卷可參（見偵卷第35頁），而上開扣案液體經本院函送調查局檢驗扣案液體中是否摻混其他物質時，經調查局函覆以扣案液體中並未發現含有任何法定毒品成分等語，有法務部調查局97年9月12日調科壹字第09700373500號函1紙可佐（見本院卷第56頁），是對於調查局與中和紀念醫院對於扣案3瓶液體內是否含有愷他命一事檢驗結果歧異之原因，經本院分別函詢調查局、中和紀念醫院之結果，經調查局覆以：上開函文之檢驗結果，其鑑定方法為「氣相層析質譜儀分析法」，鑑驗證物之儀器，於檢品未濃縮之條件下，偵測極限分別達5％及2％，而純度極低之檢品經濃縮後，雖得落於偵測極限以上範圍，惟若需大倍率濃縮，此時需注意檢品是否易受熱變質、分解或揮發，以及濃縮時所用之器材是否遭致污染等因素，操作難度大幅提高，數據之可信度亦趨降低等語，有法務部調查局97年9月19日調科壹字第09700387780號函
1紙在卷可憑（見本院卷第70-71頁），而中和紀念醫院則覆以：「其與調查局檢驗結果不同可能係：A.取樣是否三種混合B.本室採用較敏感之選擇離子偵測法（SIM）之方法來檢測C.調查局之最低定量濃度可能不同等等因素...」等語，有高雄醫學大學附設紀念醫院檢驗部答覆文
1紙在卷可佐（見本院卷第77頁），是上開檢驗結果雖可能因上開機構所採用之儀器最低定量濃度不同而有所歧異，惟參以中和紀念醫院之檢測儀器，縱使得測出達0.0000
1％之極低有效數值，然上開扣案液體淨重合計為773.46公克，其所含愷他命僅有0.00000000公克（773.43*0.0000000=0.00000000），其數量顯然甚微，衡情被告豈有何大費周章，以烤箱烘乾之方法，將上開7百餘公克之液體烘乾除去溶劑，而取得不至千分之一公克之愷他命之必要；況參以調查局上開函文，對於上開毒品含量甚低之檢品，其操作檢驗之難度極高，於採樣檢驗過程若稍有不慎，即有誤差而失真之可能，故參諸中和紀念醫院之答覆文，並未見對於此等微量之愷他命含量之檢測，有何特別防免污染之措施，故於本件檢驗過程中，即難排除其檢測誤差之可能，是被告辯稱：上3瓶液體並非愷他命，而係藥酒與高梁酒等語，並非不可採信。
（三）復徵之上開烤箱之烤盤，雖經警於搜索時使用愷他命試劑而呈陽性反應，而有照片2張附卷可稽（見警卷第27頁），惟上開烤盤經本院於審理中檢送中和紀念醫院，以較精密之薄層色層分析法、氣體色層-質譜分析法檢驗結果，係呈陰性反應，而未在其上檢出任何毒品成分，此有中和紀念醫院0000-000號檢驗報告1紙可稽（見本院卷第29頁），是扣案之透明液體3瓶、烤箱1個，均無證據明確認定其內或其上存有愷他命，均不足為不利於被告之認定。本件公訴人認定被告製造第三級毒品之理由既不可採，已如上述，此外，又乏積極證據可認定被告有何上開製造愷他命犯行，即無從以該罪相繩之。
四、綜上所述，公訴人所舉證據均不足認定被告有何製造第三級毒品之犯行，此外，又查無其他積極證據足以證明被告犯罪，揆之首開說明，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林妙蓁到庭執行職務。
中華民國98年1月14日
刑事第一庭審判長法官蔡國卿
法官王淑惠法官張琬如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年1月14日
書記官劉甄庭