裁判字號：臺灣桃園地方法院100年訴字第150號刑事判決
裁判日期：民國101年09月05日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣桃園地方法院刑事判決100年度訴字第150號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告吳三泳選任辯護人陳俊隆律師
李宗益律師被告 許鳳 珠選任辯護人李宗益律師被告 許永灶 選任辯護人 林永祥 律師被告 林吉容 指定辯護人 陳佳函 律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第28551號、100年度偵字第384、3377號），本院判決如下：
主文吳三泳犯非法持有空氣槍罪，累犯，處有期徒刑叄年貳月，併科罰金新台幣伍萬元，罰金部分如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號1、2所示之空氣槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）、土造金屬槍管壹支均沒收；又共同犯如附表二所示之罪，累犯，處如附表二所示之刑（含主刑及從刑）；又共同犯如附表三所示之罪，累犯，處如附表三所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑拾年，扣案之 甲基 安非他命貳拾貳包（驗餘淨重柒佰點零捌柒玖公克，純質淨重 伍佰 貳拾點捌肆公克）均沒收銷燬；附表一編號1、2所示之空氣槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）、土造金屬槍管壹支、電子磅秤壹台、分裝袋柒包、包裝袋貳拾貳個、分裝鏟壹支、行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收；附表二販賣毒品所得新臺幣陸仟元，與 許鳳珠 、許永灶連帶沒收之，附表三販賣毒品所得新臺幣伍仟元，與許鳳珠連帶沒收之。
吳三泳其餘被訴販賣第二級毒品部分無罪。
許鳳珠共同犯如附表二所示之罪，處如附表二所示之刑（含主刑及從刑）；又共同犯如附表三所示之罪，處如附表三所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑捌年，扣案之甲基安非他命貳拾貳包（驗餘淨重柒佰點零捌柒玖公克，純質淨重伍佰貳拾點捌肆公克）均沒收銷燬；電子磅秤壹台、分裝袋柒包、包裝袋貳拾貳個、分裝鏟壹支、行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收；附表二販賣毒品所得新臺幣陸仟元，與吳三泳、許永灶連帶沒收之，附表三販賣毒品所得新臺幣伍仟元，與吳三泳連帶沒收之。
許永灶共同犯如附表二所示之罪，處如附表二所示之刑（含主刑及從刑）；又犯如附表四所示之罪，各處如附表四所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑拾壹年，扣案之甲基安非他命貳拾貳包（驗餘淨重柒佰點零捌柒玖公克，純質淨重伍佰貳拾點捌肆公克）均沒收銷燬；電子磅秤壹台、分裝袋柒包、包裝袋貳拾貳個、分裝鏟壹支、行動電話貳支（含門號0000000000號SIM卡壹張、門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收；附表二販賣毒品所得新臺幣陸仟元，與吳三泳、許永灶連帶沒收之，附表三販賣毒品所得新臺幣壹萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
林吉容無罪。
事實
一、吳三泳前因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑7月、3月，並定應執行有期徒刑8月確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑9月、5月，並定應執行有期徒刑1年確定，再經本院裁定減為應執行有期徒刑6月確定，上二案接續執行後，於民國96年7月16日徒刑執行完畢。詎仍不知悔改，明知空氣槍係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列之槍砲、可供組成有殺傷力槍枝之槍管屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第3項所定之槍枝主要組成零件，及具有殺傷力之子彈，均非經中央主管機關之許可，不得持有之，竟基於非法持有具有殺傷力之空氣槍、槍枝主要組成零件及子彈之犯意，未經許可，於99年11月10日前某日，在臺灣地區某不詳處所，向真實姓名年籍不詳綽號「黑輪」之成年男子購買如附表1編號1所示具殺傷力之空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）、如附表1編號2所示屬槍枝主要組成零件之土造金屬槍管1支（安裝於因扳機故障而不具殺傷力之槍枝管制編號0000000000號槍枝內）、如附表1編號3所示具有殺傷力之制式子彈6顆、如附表1編號4所示具有殺傷力之改造子彈10顆，而未經許可非法持有之。
二、吳三泳、許鳳珠、許永灶均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項所列之第二級毒品，非經許可不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，先由吳三泳向真實姓名年籍不詳綽號「黑輪」之成年男子，以不詳價格販入不詳數量之甲基安非他命後，於附表二所示之時間、地點，許鳳珠以其所有門號0000000000號行動電話接聽 謝智州 之來電，議定交易甲基安非他命之數量、價格後，再指示許永灶前往交付甲基安非他命予謝智州，而共同為附表二所示販賣第二級毒品之犯行。
三、吳三泳、許鳳珠再基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於附表三所示之時間、地點，許鳳珠以其所有門號0000000000號行動電話接聽 黎振全 之來電，議定交易甲基安非他命之數量、價格後，再交付甲基安非他命予黎振全，而共同為附表三所示販賣第二級毒品之犯行。
四、許永灶另明知甲基安非他命、愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例所列之第二、三級毒品，非經許可不得販賣，竟分別基於販賣甲基安非他命及愷他命以營利之犯意，於附表四所示之時間、地點，以其所使用之門號0000-000000號行動電話為聯絡工具，而販賣如附表四所示之第二、三級毒品甲基安非他命及愷他命予附表四所示之人。
五、嗣警於99年11月10日持本院核發之搜索票前往桃園縣楊梅市○○路○○○巷○弄○○號搜索，當場查獲吳三泳、許鳳珠及許永灶，並扣得如附表一所示之物、甲基安非他命22包（驗餘淨重700.0879公克，純質淨重520.84公克）、電子磅秤1台、分裝袋7包、分裝鏟1支、行動電話2支（含門號0000000000號SIM卡1張、門號0000000000號SIM卡1張）、販賣毒品所得新臺幣（下同）1萬1千元及與本案無關之現金26萬9千元。。
六、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局刑事警察大隊偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、證人謝智州、黎振全、 許榮賢 於警詢中所為之供述，均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，經辯護人爭執其證據能力，查證人謝智州、黎振全、許榮賢於警詢之證述無其他法律規定例外得為證據之情形，依刑事訴訟法第159條第1項，不得作為認定犯罪事實存否之實體證據（但非不得作為「彈劾證據」，最高法院94年度台上字第6881號、96年度台上字第4363、4464、7337號判決意旨參照）。
二、依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。證人謝智州、黎振全、許榮賢於檢察官經具結後所為之陳述，查無顯不可信之情況，被告及辯護人復未釋明有何顯不可信之情況，且該證人於本院審判期日經傳喚到庭具結作證，並行交互詰問，直接檢視其證詞，已補足被告詰問權之行使，則證人謝智州、黎振全、許榮賢於檢察官偵查作證時，經具結後所為之陳述自有證據能力，得為證據。
三、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權聲請該管法院核發，審判中由法官依職權核發。通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。本案對被告許鳳珠、許永灶、 官大星 等人所持用之電話實施通訊監察，係經本院法官核准通訊監察在案，有詳載聲監案號、案由、監察電話及對象等之本院99年度聲監字第366、660、781號、99年度聲監續字第1620號通訊監察書及譯文紀錄等在卷可參，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決要旨參照）。查本案卷內之相關電話監聽，取證程序未見違法情事，已如前述；而警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，經本院提示予檢察官、被告及辯護人後，迄言詞辯論終結前均無異議，則依上開說明，本案卷內通訊監察譯文均具有證據能力。
四、其他本判決引用資以認定事實所憑之物證、書證資料，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時均不爭執證據能力（見本院卷一第38頁及反面準備程序筆錄、卷二第250至
259頁審判筆錄），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又卷內書證亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第
2款之顯有不可信情況，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告吳三泳坦承有未經許可持有槍彈，且扣案甲基安非他命係伊出40萬與許永灶合資，於不詳時間向綽號「黑輪」之成年男子在西濱公路購買之事實，然 矢口 否認有何販賣第二級毒品之事實，辯稱：扣案甲基安非他命均是伊要吸食的，伊吸食量很大云云；質諸被告許鳳珠矢口否認有何販賣第二級毒品之事實，辯稱：伊僅是家庭主婦，只看過吳三泳吸毒，沒有在販賣第二級毒品云云；訊之被告許永灶矢口否認有何販賣第二、三級毒品之事實，辯稱：伊只是代吳三泳向謝智州收取欠款。與許榮賢見面係為借錢云云。經查：
㈠被告吳三泳所犯持有槍彈犯行部分：
⒈上揭未經許可持有槍彈之犯行，業據被告吳三泳於本院審理
時坦承不諱，並有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表、臺北市政府警察局氣體動力式槍（空氣槍）動能初篩報告表等件附卷可稽，復有扣案之空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）、土造金屬槍管1支、制式子彈6顆、非制式子彈10顆可資佐證。又扣案之槍、彈經送內政部警政署刑事警察局採「檢視法、性能檢驗法、試射法、動能測試法」進行鑑定結果，認扣案空氣槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），係氣體動力式槍枝，以外接高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑8.0mm、重量2.1g）最大發射速度為106公尺/秒，計算其動能為11焦耳，換算其單位面積動能為21焦耳/平方公分；又土造金屬槍管1支，係安裝於因扳機故障而不具殺傷力之槍枝管制編號0000000000號槍枝內，審認係屬內政部86年11月24日台（86）內警字第8670683號公告之槍砲主要零件；再者，制式子彈6顆，認均係口徑9mm制式子彈，經試射結果，均可擊發，均具殺傷力；非制式子彈10顆，其中8顆為金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，經試射，均可擊發，均具殺傷力；另1顆為金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力；另1顆係金屬彈殼組合直徑8.8mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局99年11月29日刑鑑字第0990159048號鑑定書、100年5月30日刑鑑字第1000067287號函、內政部99年12月30日內授警字第0990872640號函附卷可稽，足認被告持有之前揭土造金屬槍管1支，確屬於槍枝之主要組成零件，且所持有之前述制式子彈6顆、非制式子彈10顆，應具殺傷力無疑。
⒉又有關殺傷力之定義：依據司法院秘書長81年6月11日秘臺
廳㈠字第06985號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準；殺傷力之相關數據：㈠依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層。㈡內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。㈢美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力。復按槍砲彈藥刀械管制條例第8條所稱「可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，係指具有適於發射金屬或子彈之正常結構與功能，而對人體具有殺傷力者而言，至其是否足以「使人喪失戰鬥能力」或足以「穿入『豬體』皮肉」，則非所問（最高法院96年度台上字第5110號判決意旨參照）。是依上開司法院函釋意旨對照該科學實驗檢驗之數據觀察，如依據日本科學警察之研究結論係彈丸單位面積動能達到20焦耳／平方公分者，即足以穿入人體皮肉層而認有殺傷力，要無疑義。故如上之鑑驗數據相互對照，則扣案空氣槍之動能足以穿透人體皮肉層，自具有殺傷力無訛。
⒊綜上所述，被告吳三泳前開坦承持有槍彈犯行之自白與客觀事實相符，堪信屬實。此部分事證明確，應依法論科。
㈡被告吳三泳、許鳳珠、許永灶共同販賣第二級毒品部分（事
實二）、被告吳三泳、許鳳珠共同販賣第二級毒品部分（事實三）：
⒈上開事實二之犯罪事實，經證人謝智州於本院審理時到庭證
稱：99年9月2日之譯文係伊請許鳳珠幫伊聯絡許永灶，因為伊要買安非他命，請許鳳珠幫伊轉告許永灶。當天伊要購買毒品的對象之吳三泳，後來是許鳳珠接的，伊跟許鳳珠講叫許永灶送毒品過來等語（見本院100年度訴字第150號卷二第177頁）；於偵查中亦結證稱：99年9月2日 伊有 跟許鳳珠聯絡，因為伊要買毒品，結果許鳳珠就叫臭屁跟伊處理，那天伊跟許永灶拿4.5克安非他命，總共6000元，許永灶秤好拿到伊住處等語（見99年度偵字第28551號卷二第51頁）。上開事實三之犯罪事實，經證人黎振全於本院審理時到庭證稱：99年5月17日伊打電話找吳三泳係要跟他買安非他命，但是找不到吳三泳而轉向許鳳珠購買毒品，該次毒品交易係許鳳珠跟伊完成，許鳳珠並親手將毒品交給伊，伊當場將現金5千元交給許鳳珠等語（見本院100年度訴字第150號卷一第298頁）；於偵查中亦結證稱：99年5月17日伊本來要打給吳三泳，但接電話的人是許鳳珠，伊要拿安非他命。許鳳珠說「妳要找我兒子喔」意思就是伊是否要買男生（安非他命），「小漢的喔」就是指男生，也是安非他命的術語，至於許鳳珠說「現的喔」就是要伊拿現金。當天伊有拿到毒品，是許鳳珠交給伊，伊交給許鳳珠現金5000元，當天伊拿到3包，每包1公克等語（見99年度偵字第28551號卷三第97頁）。衡諸證人謝智州、黎振全對於其購買之對象、地點、數量、金額等，大抵均能明確陳述，堪認上情非虛， 且渠 等與被告吳三泳、許鳳珠、許永灶間均無任何仇恨糾紛，於偵審中並屢經檢察官、法官清楚告知偽證之處罰及指證被告販毒後果之嚴重性，衡情渠等應不至於甘冒偽證又得罪被告之風險，故意虛構或歪曲相關事實，欲陷被告吳三泳、許鳳珠、許永灶於販毒之重罪；況前述證人所陳情節，亦確與通訊監察譯文相互吻合（見99年度偵字第28551號卷一第
32頁、第19頁），是證人謝智州、黎振全上開證述向被告吳三泳、許鳳珠、許永灶購買甲基安非他命之證詞應值採信。
⒉被告吳三泳雖辯稱：扣案甲基安非他命均是伊要吸食的，伊
吸食量很大云云。然查，正常人施用安非他命之最低致死劑量為200毫克，若單次施用超過此劑量，即有致命可能。久用安非他命成癮者會產生耐藥性，每日口服或靜脈注射之劑量可高達2000毫克等情，有行政院衛生署食品藥物管理局10
0年1月4日FDA管字第0990082334號函1紙在卷可徵（同上卷三第110頁及反面），而被告吳三泳本件遭扣案甲基安非他命之總純質淨重達520.84公克，有內政部警政署刑事警察局99年11月29日刑鑑字第099159048號鑑定書、憲兵司令部刑事鑑識中心100年7月5日憲直刑鑑字第1000001260號鑑定書各1紙附卷可稽（同上卷三第48頁及反面、本院100年度訴字第150號卷一第248頁及反面），縱使被告吳三泳為甲基安非他命成癮者，依上開行政院衛生署食品藥物管理局函釋內容，扣案之甲基安非他命數量已足供被告吳三泳每日施用最高劑量達8月餘，衡情施用毒品者是否會一次購買如此大量供己吸食毒品，已非無疑義。且證人謝智州於本院審理時亦證稱：伊有跟吳三泳買過毒品等語（見本院100年度訴字第150號卷第二第177頁反面），核與證人黎振全於本院審理時證稱：吳三泳有在販賣安非他命等語（同上卷一第297頁反面）相符，堪認扣案甲基安非他命係被告吳三泳販入供販賣他人無疑，其上開辯稱云云，顯不可採。
⒊被告許鳳珠雖辯稱：伊僅是家庭主婦，只看過吳三泳吸毒，
沒有在販賣第二級毒品云云。惟查，證人黎振全於偵查中已明確證稱：向吳三泳買毒品時許鳳珠知道此事，因為許鳳珠有時會在場，她有親眼目睹，包括伊拿毒品或是拿錢，且有時吳三泳不在，許鳳珠會代替吳三泳拿錢並拿毒品給伊。許鳳珠知道毒品的價格，也聽的懂毒品的術語，例如伊說要買安非他命，會說「硬的」，許鳳珠知道伊講的是安非他命等語（見99年度偵字第28551號卷三第96頁），亦與證人謝智州上開證稱：曾經跟許鳳珠聯絡，因為伊要買毒品，結果許鳳珠就叫許永灶跟伊處理等語（同上卷二第51頁）相合，足證被告許鳳珠辯稱不知販毒乙事云云，不足採信。
⒋又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，
既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例要旨參照）。又按2人以
上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯，刑法第28條定有明文。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上字第1886號、73年台上字第2364號判例要旨參照）。從而，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（最高法院84年度台上字第5647號判決要旨參照）。查被告吳三泳先向真實姓名年籍不詳綽號「黑輪」之成年男子，以不詳價格販入甲基安非他命以供販賣，被告許鳳珠、許永灶明知被告吳三泳在販賣第二級毒品甲基安非他命，被告許鳳珠猶參與聯繫交易毒品事宜並親自交付毒品完成交易，被告許永灶則參與交付毒品情事，而分別將甲基安非他命交予證人謝智州、黎振全以完成毒品買賣交易，顯見被告吳三泳、許鳳珠、許永灶如事實二所示販賣甲基安非他命之犯行；被告吳三泳、許鳳珠如事實三所示販賣甲基安非他命之犯行，均有犯意之聯絡及行為之分擔至明。
⒌又本案相關卷證固乏足供認定被告吳三泳於犯罪事實二、三
取得甲基安非他命之實際價格等相關資料，惟販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，且上述毒品可任意分裝或增減其分量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求殷切與否，以及政府之查緝態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，委難察得實情。況一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故本件雖無從查得被告吳三泳販入毒品之真正價格，及因各次販賣予證人謝智州、黎振全而獲取實際利潤之金額，但其有藉此營利之意圖既可堪認定，自難執此為由而阻卻其應負販賣毒品之罪責。
⒍綜上各情，被告吳三泳、許鳳珠、許永灶就事實二所示販賣
第二級毒品之犯行；被告吳三泳、許鳳珠就事實三所示販賣第二級毒品之犯行，均事證明確，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、通訊監察譯文、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據，及扣案之甲基安非他命22包（純質淨重520.84公克）、電子磅秤1台、分裝袋7包、分裝鏟1支可資佐證，渠等犯行均堪認定，應依法論科。
㈢被告許永灶販賣第二、三級毒品部分（事實四）：
⒈上開事實四中附表四編號1、2之犯罪事實，經證人許榮賢
於本院審理時到庭證稱：伊曾經跟許永灶買過2、3次安非他命。交易地點有1次在 萊爾富 ，有1次在新庄仔的十字路口。99年10月4日下午5時17分伊與許永灶之通話所說的「粗的」是指安非他命，該通電話伊以6000元向許永灶購買4克安非他命，有交易成功。99年10月15日下午5時8分伊與許永灶通話買「八一」即4克安非他命，該次交易有拿毒品並用掉了等語（見本院100年度訴字第150號卷一第302至
303頁）；於偵查中亦結證稱：伊有跟許永灶買過毒品。99年10月4日下午5點17分伊用0000000000號撥打許永灶0000000000號行動電話，內容提到「粗的」是指安非他命，81是指4公克，6張6000元，我那次給他6000元，交易有成功，交易地點是在建興路跟忠信街交叉口的萊爾富。99年10月15日下午5點8分伊用0000000000號撥打許永灶0000000000的門號，伊是要跟許永灶拿4公克安非他命，這次拿6500或6000元，當天傍晚6點前在新庄仔車站旁邊的便利商店完成毒品交易等語（見99年度偵字第28551號卷三第158頁）。衡諸證人許榮賢對於其購買之對象、地點、數量、金額等，大抵均能明確陳述，堪認上情非虛，且其與被告許永灶間亦無任何仇恨糾紛，於偵審中並屢經檢察官、法官清楚告知偽證之處罰及指證被告販毒後果之嚴重性，衡情其應不至於甘冒偽證又得罪被告之風險，故意虛構或歪曲相關事實，欲陷被告於販毒之重罪；況前述證人所陳情節，亦確與通訊監察譯文相互吻合（同上卷一第46頁、第144頁），是證人許榮賢上開證述向被告許永灶購買甲基安非他命之證詞應值採信。⒉上開事實四中附表四編號3之犯罪事實，業據被告許永灶於
偵查中坦認在卷。其於警詢時供稱：伊所使用之門號0000000000號於99年9月3日下午2時21分與門號0000000000號之通話內容，其中提到9.93是K他命，對方好像是「阿州」，之前問伊有沒有K他命，後來我們約在老湖口快到軍營附近之萊爾富，伊去他家後他叫我幫他拿K他命，伊給他9點多快10克的K他命，他沒有給伊錢，因為伊拿給他之後就走了，他說他要轉手，我們有講好說等他轉賣出去再把錢給伊，伊本來要賣他4000元，後來他就打電話罵我，因為本來他要向伊買10克，結果他秤出來只有9.93公克。不足的部分大約過了半小時後，伊就自己去他家將東西補給他。伊承認99年
9月3日曾以4000元販賣K他命10公克給持用0000000000手機之男子等語（同上卷二第10頁背面、第13頁），核與證人謝智州於本院審理時證稱：伊在99年9月間使用過0000000000這支門號，伊曾經幫別人跟許永灶買K他命，許永灶曾經交付K他命給伊1次等語（見100年度訴字第150號卷二第
175、180、184頁）相符，復與通訊監察譯文相互吻合（同上卷一第44頁）。至被告許永灶嗣後雖翻異前詞，否認犯行；惟查，被告許永灶本件遭查獲後，自始至終均矢口否認販賣第二級毒品犯行，僅於上開偵查中一度坦承販賣第三級毒品犯行，衡諸常情，被告理應相當清楚其於偵查中自白販賣第三級毒品此部分犯行與羈押與否並無關聯性，蓋被告許永灶若欲以自白犯行脫免羈押之強制處分，殊無理由僅自白販賣第三級毒品部分而矢口否認法定刑相對較重之販賣第二級毒品部分，且被告許永灶上開自白內容對於販毒情節均能供陳明確，而非空泛為之，是被告許永灶前開自白之任意性，當毋庸置疑。被告許永灶辯稱係為求交保方為上開自白云云，與常理有違，殊難憑採。
⒊又本案相關卷證固乏足供認定被告許永灶於犯罪事實四取得
甲基安非他命、愷他命之實際價格等相關資料，惟販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，且上述毒品可任意分裝或增減其分量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求殷切與否，以及政府之查緝態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，委難察得實情。況一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故本件雖無從查得被告許永灶販入毒品之真正價格，及因各次販賣予證人許榮賢、謝智州而獲取實際利潤之金額，但其有藉此營利之意圖既可堪認定，自難執此為由而阻卻其應負販賣毒品之罪責。
⒋綜上各情，被告許永灶就事實四所示販賣第二、三級毒品之
犯行，均事證明確，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、通訊監察譯文、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據，及扣案之甲基安非他命22包（純質淨重520.84公克）、電子磅秤1台、分裝袋7包、分裝鏟1支可資佐證，犯行洵堪認定，應依法論科。
二、新舊法比較：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
㈡查被告吳三泳行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於100年1
月5日經修正公布，並於0月0日生效，其第8條第6項增訂：「犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」至關於槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可製造空氣槍罪刑，前經司法院釋字第669號解釋，認有違憲法之比例原則，應自該解釋文公布日（即98年12月25日）起至遲於1年屆滿時，失其效力，而上開槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項遲至100年1月7日始經修正增訂生效乙節，依上開解釋文之意旨，係闡釋該條例第
8條第1項有關空氣槍部分之最低法定刑為有期徒刑5年，因對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑後，仍無從考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應，對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，違反憲法第23條之比例原則等旨，足認前揭解釋並無將相關犯行予以屆期除罪之意，是其所稱屆期失其效力，係指槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項有關空氣槍之罪，其「最低法定刑」之規定，違反憲法第23條之比例原則部分，自該解釋公布之日起至遲於1年屆滿時，失其效力而言，非謂上開條例第8條第1項有關空氣槍之罪刑屆期全部失效甚明，自不生犯罪後法律已廢止其刑罰之問題（最高法院100年度台上字第4884號判決意旨參照）。㈢是比較新舊法結果，行為後修正之法律有得減輕其刑之規定
，自當有利於被告吳三泳，故依刑法第2條第1項但書之規定，本件即應適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
6項之規定較有利於被告吳三泳。另槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項於修正後，並無變更構成要件內容及法定刑，自無新舊法比較適用，逕行適用現行法即可，附此敘明。
三、論罪科刑之理由：㈠被告吳三泳部分：
⒈按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
定之第二級毒品。是核被告吳三泳如犯罪事實欄一所示之行為，分別係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有空氣槍罪、同條例第13條第4項非法持有槍枝主要組成零件罪及同條例第12條第4項非法持有子彈罪；如犯罪事實欄二、三所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其各次販賣甲基安非他命前持有毒品之低度行為，皆為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又槍砲彈藥刀械管制條例所規定之持有行為，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續；亦即一經持有該條例所規定之槍砲、彈藥或刀械，其犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院90年度台非字第21號判決參照）。被告吳三泳自99年11月10日前某日起至99年11月10日經警查獲為止，持有上開扣案空氣槍、槍枝主要組成零件及子彈之行為，均為繼續犯，均應論以單一之持有行為。被告吳三泳以一持有行為，同時觸犯非法持有空氣槍罪、非法持有槍枝主要組成零件罪及非法持有子彈罪，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之非法持有空氣槍罪處斷。被告吳三泳就犯罪事實欄二所示犯行，與被告許鳳珠、許永灶有犯意聯絡及行為分擔；就犯罪事實欄三所示犯行，與被告許鳳珠有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告吳三泳上開所犯非法持有空氣槍罪、犯罪事實欄二、三所示販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
⒉被告吳三泳有如犯罪事實欄一所載之犯罪科刑及執行紀錄，
此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。查被告吳三泳於偵查中陳稱：有個仇家向伊開槍，可能要殺伊，故購買扣案槍枝等語（見99年度偵字第28551號卷二第1頁背面），是被告吳三泳未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍1支，顯係欲持之供恐嚇、傷害犯行使用，嚴重影響社會治安，衡以被告吳三泳同時持有數量非微之制式子彈及非制式子彈，本院認被告犯罪情節難認輕微，自無適用修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定減輕其刑之情，併此敘明。
⒊爰審酌被告吳三泳有違反槍砲彈藥刀械管制條例、違反毒品
危害防制條例等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行非佳，我國近來非法黑槍氾濫，嚴重危害國人生命、身體及財產之安全，被告吳三泳無視禁令而持有具有殺傷力之空氣槍及子彈，對社會不特定人生命、身體、自由等諸般法益均足構成威脅，持以犯罪或轉入他手，對社會之治安潛在危險甚鉅，不容輕忽，惟被告犯後始終坦認持有槍彈犯行，態度尚佳；又被告吳三泳明知甲基安非他命為法律嚴格禁止持有或交易之毒品，竟仍意圖營利，販賣甲基安非他命予他人施用，其販賣毒品行為足以危害他人身心健康及社會治安；另兼衡其販賣數量尚微，所得不多，再參酌其智識程度、生活狀況等一切情狀，就被告吳三泳所犯各罪，分別量處如主文及附表二、三所示之刑，並定其應執行之刑，併科罰金部分並諭知易服勞役之折算標準，以資警懲。
⒋復按「以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒
品被查獲者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後1次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後1次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬」（最高法院97年度台上字第4441號判決要旨參照）。本件扣案之甲基安非他命22包（驗餘淨重700.0879公克，純質淨重520.84公克），係被告吳三泳經多次販賣後所剩餘之毒品，依前開說明，自應於被告吳三泳最後1次販賣甲基安非他命行為即附表二主刑項下宣告沒收銷燬（甲基安非他命22包之包裝袋，依內政部警政署刑事警察局鑑定結果，總重約31.36公克，應認可與毒品分離，該包裝袋自無庸併予沒收銷燬；惟該甲基安非他命22包之包裝袋22個，既係被告吳三泳供販賣毒品所用之物，自應於被告吳三泳最後1次販毒行為主刑項下宣告沒收）；扣案之電子磅秤1台、分裝袋
7包、分裝鏟1支，係被告吳三泳所有，供分裝甲基安非他命，以便販賣所用之物，應各依毒品危害防制條例第19條第
1項沒收；另行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡
1張），係共同被告許鳳珠所有，供販賣毒品予證人謝智州、黎振全如附表二、三犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項，於附表二、三所示各罪主刑項下宣告沒收。如附表二「價格」欄所示被告吳三泳販賣毒品所得之財物6,000元，係被告吳三泳、許鳳珠、許永灶共同販賣所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，與被告許鳳珠、許永灶連帶沒收之；如附表三「價格」欄所示被告吳三泳販賣毒品所得之財物5,000元，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，與被告許鳳珠連帶沒收之。扣案之槍管1支，屬內政部公告之各式槍砲之主要組成零件，與扣案之具殺傷力之空氣槍1支均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。又扣案之制式子彈6顆、非制式子彈10顆業經全部送鑑試射，已如前述，則就已供試射之上開子彈，因僅餘彈殼，不具有子彈完整結構，失去其效能，堪認現已不具殺傷力，爰不予宣告沒收。至扣案之鋼珠彈1罐與上開空氣槍乃各自獨立之物，且扣案鋼珠彈並非上開槍枝之部分，亦非違禁物品，亦不予宣告沒收，末此敘明。
㈡被告許鳳珠部分：
⒈核被告許鳳珠就犯罪事實欄二、三所為，均係犯毒品危害防
制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其各次販賣甲基安非他命前持有毒品之低度行為，皆為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告許鳳珠就犯罪事實欄二所示犯行，與被告吳三泳、許永灶有犯意聯絡及行為分擔；就犯罪事實欄三所示犯行，與被告吳三泳有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告許鳳珠所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
⒉審酌被告許鳳珠素行良好，其明知甲基安非他命均為法律嚴
格禁止持有或交易之毒品，竟仍意圖營利，與被告吳三泳、許永灶共同販賣予他人施用，其行為足以危害他人身心健康及社會治安；惟兼衡其各次販賣數量尚微，所得不多，再參酌其智識程度、生活狀況等一切情狀，就被告許鳳珠所犯各罪，分別量處如附表二、三所示之刑，並定其應執行之刑。⒊扣案之甲基安非他命22包（驗餘淨重700.0879公克，純質淨
重520.84公克），係被告許鳳珠經多次販賣後所剩餘之毒品，應於被告許鳳珠最後1次販賣甲基安非他命行為即附表二主刑項下宣告沒收銷燬（甲基安非他命22包之包裝袋，依內政部警政署刑事警察局鑑定結果，總重約31.36公克，應認可與毒品分離，該包裝袋自無庸併予沒收銷燬；惟該甲基安非他命22包之包裝袋22個，既係被告許鳳珠供販賣毒品所用之物，自應於被告許鳳珠最後1次販毒行為主刑項下宣告沒收）；扣案之電子磅秤1台、分裝袋7包、分裝鏟1支，係共同被告吳三泳所有，供分裝甲基安非他命，以便販賣所用之物，應各依毒品危害防制條例第19條第1項沒收；另行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1張），係被告許鳳珠所有，供販賣毒品予證人謝智州、黎振全如附表二、三犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項，於附表二、三所示各罪主刑項下宣告沒收。如附表二「價格」欄所示被告許鳳珠販賣毒品所得之財物6,000元，係被告吳三泳、許鳳珠、許永灶共同販賣所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項，與被告吳三泳、許永灶連帶沒收之；如附表三「價格」欄所示被告許鳳珠販賣毒品所得之財物5,000元，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項，與被告吳三泳連帶沒收之。
㈢被告許永灶部分：
⒈按甲基安非他命、愷他命分別屬毒品危害防制條例第2條第
2項第2款、第3款所定之第二、三級毒品。是核被告許永灶就附表二、附表四編號1至2所為，均係犯毒品危害防制條例4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表四編號3所為，係犯同條例4條第3項之販賣第三級毒品罪。其各次販賣甲基安非他命前持有毒品之低度行為，皆為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告許永灶就犯罪事實欄二所示犯行，與被告吳三泳、許鳳珠有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告許永灶所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
⒉審酌被告許永灶素行良好，其明知甲基安非他命、愷他命均
為法律嚴格禁止持有或交易之毒品，竟仍意圖營利，或與被告吳三泳、許鳳珠共同販賣予他人施用，或單獨販賣予他人施用，其行為足以危害他人身心健康及社會治安；惟兼衡其各次販賣數量尚微，所得不多，再參酌其智識程度、生活狀況等一切情狀，就被告許永灶所犯各罪，分別量處如附表二、四所示之刑，並定其應執行之刑。
⒊扣案之甲基安非他命22包（驗餘淨重700.0879公克，純質淨
重520.84公克），係被告許永灶經多次販賣後所剩餘之毒品，應於被告 許永造 最後1次販賣甲基安非他命行為即附表四編號2主刑項下宣告沒收銷燬（甲基安非他命22包之包裝袋，依內政部警政署刑事警察局鑑定結果，總重約31.36公克，應認可與毒品分離，該包裝袋自無庸併予沒收銷燬；惟該甲基安非他命22包之包裝袋22個，既係被告許永灶供販賣毒品所用之物，自應於被告許永灶最後1次販毒行為主刑項下宣告沒收）；扣案之電子磅秤1台、分裝袋7包、分裝鏟1支，係共同被告吳三泳所有，供分裝甲基安非他命，以便販賣所用之物，應各依毒品危害防制條例第19條第1項沒收；另行動電話2支（含門號0000-000000、0000-000000號SI
M卡各1張），分別係共同被告許鳳珠所有，供販賣毒品予證人謝智州如附表二犯行所用之物，及被告許永灶所有，供販賣毒品予證人許榮賢、謝智州如附表四犯行所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項，於附表二、四所示各罪主刑項下宣告沒收。如附表二「價格」欄所示被告許永灶販賣毒品所得之財物6,000元，係被告吳三泳、許鳳珠、許永灶共同販賣所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，與被告吳三泳、許鳳珠連帶沒收之；如附表四「價格」欄所示被告許永造販賣毒品所得之財物16,000元，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
四、又當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得予駁回之，刑事訴訟法第163條之2第1項定有明文。而同一證據再行聲請者，依該條第2項第4款之規定，即屬不必要調查之證據。本件被告許鳳珠雖請求再行傳喚證人謝智州、黎振全到庭，然本件證人謝智州、黎振全業經本院審理時傳喚到庭作證，並給予被告許鳳珠詢問證人之權利，是該等證據依刑事訴訟法第163條之2之規定，即無調查之必要，附此敘明。
叄、無罪部分
一、本件檢察官起訴意旨另以：㈠被告吳三泳與許永灶共同基於販賣甲基安非他命之犯意聯絡，由許永灶以其所持有之門號0000000000號做為對外聯繫販賣毒品之工具，於附表四編號
1所示時間、地點，以附表四編號1所示之價格，販賣甲基安非他命予許榮賢；㈡被告官大星（另行審結）與林吉容為男女朋友關係，渠等共同基於販賣海洛因之犯意聯絡，分別以渠等所持有之門號「0000000000」、「0000000000」，做為對外聯繫販賣毒品之工具，嗣真實姓名年籍不詳綽號「 小四 」之成年女子以其持有之門號「0000000000」行動電話與官大星取得聯繫後，於99年8月2日下午9時許，在新竹縣○○鄉○○路○○號之臺灣土地銀行，以3000元販賣海洛因4.
5公克予小四。，因認被告吳三泳另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌；被告林吉容涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌。
二、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：
「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂『應依證據認定』之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。」（詳最高法院100年度台上字第2980號判決意旨），本件被告吳三泳、林吉容此部分既經本院認定犯罪不能證明，本判決此部分即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、得心證之理由：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又
不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度台上字第16
3號判決、76年度台上字第4986號、30年度上字第816號等判例意旨可資參照。末按犯罪事實應依證據認定之，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，若非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦有最高法院30年上字第1831號判例亦足供參照，合先敘明。
㈡訊據被告吳三泳、林吉容均堅詞否認有何前開販賣第二級毒
品甲基安非他命、第一級毒品海洛因之犯行，被告吳三泳辯稱：扣案甲基安非他命係伊出40萬與許永灶合資，於不詳時間向綽號「黑輪」之成年男子在西濱公路購買，均是伊要吸食的等語；被告林吉容辯稱：綽號「小四」之女子係官大星的友人，伊當天接獲官大星指示攜帶海洛因前往土地銀行前，要給「小四」海洛因解其毒癮，但「小四」看了之後就將海洛因還給伊等語。
㈢檢察官起訴認被告吳三泳、林吉容涉犯前揭罪嫌，無非係以
通訊監察譯文及扣案甲基安非他命、分裝袋、分裝鏟、行動電話等，為其主要論據。
㈣經查：
⒈就前述一㈠有關被告吳三泳涉嫌於99年10月4日下午5時許販賣第二級毒品甲基安非他命予證人許榮賢部分：
⑴關於被告吳三泳供稱扣案甲基安非他命係伊出40萬與許永灶
合資，於不詳時間向綽號「黑輪」之成年男子在西濱公路購買等情，核與證人即共同被告許永灶於偵查中供稱：扣案甲基安非他命其中150公克，係伊與吳三泳去西濱公路跟1個伊不認識的人買，伊出10萬元買到150公克等語（見99年度偵字第28551號卷二第17頁）相符，是扣案甲基安非他命其中150公克既有屬被告許永灶所有，則共同被告許永灶所為附表四編號1即99年10月4日下午5時許販賣第二級毒品甲基安非他命予證人許榮賢之犯行，即有可能係販賣其所有之甲基安非他命，而非被告吳三泳所有之甲基安非他命，尚不足以扣案甲基安非他命亦有屬被告吳三泳所有，論斷共同被告許永灶於99年10月4日下午5時許販賣予證人許榮賢之甲基安非他命係為被告吳三泳所有，進而推論被告吳三泳亦有參與共同被告許永灶該次販賣毒品犯行。
⑵又共同被告許永灶於99年10月4日下午5時28分以所有門號
0000-000000號與證人許榮賢聯絡交易毒品事宜後，同日下午7時3分被告吳三泳雖有以電話撥打共同被告許永灶上開電話詢問稱「 阿賢 那個好了沒」（見同上卷一第46頁反面通訊監察譯文），然被告吳三泳究竟詢問共同被告許永灶何事，由監聽譯文中尚無從確認，亦無從據此推論被告吳三泳有參與共同被告許永灶該次販賣毒品犯行，況證人許榮賢於偵查中亦證稱：伊有跟許永灶買過毒品，沒跟吳三泳買過毒品等語（同上卷三第157頁），是被告吳三泳究竟有無參與共同被告許永灶該次販賣毒品犯行，依上說明，實有疑義。
⒉就被告林吉容涉嫌於99年8月2日下午9時許販賣第一級毒
品海洛因予真實姓名年籍不詳綽號「小四」女子犯行部分：⑴按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應
調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（詳最高法院96年度台上字第901號判決意旨）。⑵經查，公訴人所指被告林吉容販賣毒品對象之真實姓名年籍
不詳綽號「小四」之女子於偵查中並未到庭作證，另所指與被告林吉容共同販賣第一級毒品海洛因之共同被告官大星於偵查、審理中亦均未能傳喚到庭，本件公訴人認被告林吉容涉嫌販賣第一級毒品海洛因犯行，僅係以疑似販毒者所使用門號0000000000號與購毒者所使用之門號0000000000號電話於99年8月2日晚上9時許之通訊監察譯文（同上卷一第58至59頁）為證據。經本院依職權查得門號0000000000號於99年8月間之申登人為證人 何儀 瑾，並依被告林吉容及辯護人之聲請於審理期日傳喚證人 何儀瑾 到庭作證，然其證稱：伊綽號為小四，0000000000號很像伊電話號碼，99年8月2日晚上9時許之通話內容伊不是很清楚，但應該是伊。伊認識官大星，有跟他合資購買過毒品等語（見本院100年度訴字第150號卷一第305頁），嗣又證稱：99年8月2日晚上9時3分之通訊監察譯文之一方很像是伊，但是伊沒有朋友住在南部，伊不確定這通電話是不是伊講的等語（同上卷第30
7頁），則門號0000000000號於99年8月2日晚上9時許與門號0000000000號之通訊監察之一方究否為證人 何儀僅 ，非無疑義。
⑶嗣經本院於審理期日當庭勘驗門號0000000000號與00000000
00號電話於99年8月2日之通訊監察光碟，證人何儀僅復證稱：伊覺得很像伊的聲音，但伊無法百分百確認是否為伊聲音等語（同上卷二第48頁），而本院勘驗結果亦無從確認證人何儀僅確為通訊之一方。再經本院將該通訊監察光碟分別送請內政部警政署刑事警察局及法務部調查局實施聲紋鑑定，以確認上開通訊之一方是否為證人何儀僅，然該二機關均函復稱因品質不佳及聲譜特徵欠明顯，無法進行聲紋比對鑑定等情，分別有內政部警政署刑事警察局101年2月17日刑鑑字第1010009387號函及法務部調查局101年3月12日調科參字第10103171000號聲紋鑑定報告書在卷可稽（同上卷第
92、97頁），則公訴人認被告林吉容涉嫌販賣第一級毒品海洛因犯行所憑疑似販毒者所使用門號0000000000號與購毒者所使用之門號0000000000號電話於99年8月2日晚上9時許之通訊監察譯文，本院已窮盡調查之能事，仍無從確認疑似購毒者即為證人何儀僅。是於上開時間持門號0000000000號行動電話與持門號0000000000號行動電話通聯之人既均屬不明，於偵查、審理中亦均未到案，上開通訊監察譯文亦難明顯觀出被告林吉容有販賣第一級毒品海洛因予他人等情，被告林吉容雖坦認有於上開時地依共同被告官大星之指示，攜帶海洛因欲轉讓予「小四」，然本件員警查獲被告林吉容時，亦未扣得海洛因毒品，揆諸前揭最高法院判決要旨，尚難僅憑被告林吉容此不利之供述，且無任何補強證據得獲致增強其陳述之憑信性，以此認定被告林吉容有前揭販賣或轉讓第一級毒品海洛因予綽號「小四」女子之犯行。
⒊綜前所述，檢察官所舉卷內證據，無從證明被告吳三泳另有
於99年10月4日下午5許涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命予證人許榮賢，及被告林吉容有於99年8月2日晚上9時許販賣第一級毒品海洛因予真實姓名年籍不詳綽號「小四」女子，復查無其他證據證明被告吳三泳、林吉容有起訴書此部分所載販賣第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因之犯行，二人此部分之犯罪既屬不能證明，自應為被告吳三泳、林吉容二人此部分無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第18條第
1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第28條、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第51條第5款、第9款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官黃榮德到庭執行職務。
中華民國101年9月5日
刑事第十三庭審判長法官蔡虔霖
法官陳正昇法官葉韋廷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭敏如中華民國101年9月6日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表一：
┌───┬───────┬──┬─────────┬──────────┐│編號│扣案物│數量│鑑定結果│應處理情形│├───┼───────┼──┼─────────┼──────────┤│1│空氣槍（槍枝管│1支│認係氣體動力式槍枝│為具有殺傷力之空氣槍│││制編號：110215││，以外接高壓氣體鋼│，係屬違禁物，應依刑│││8398號）││瓶內氣體為發射動力│法第38條第1項第1款│││││，經以金屬彈丸測試│之規定宣告沒收。│││││3次，其中彈丸（直││││││徑8.0mm、重量2.1g││││││）最大發射速度為10││││││6公尺/秒，計算其││││││動能為11焦耳，換算││││││其單位面積動能為21││││││焦耳/平方公分。││├───┼───────┼──┼─────────┼──────────┤│2│土造金屬槍管│1支│係安裝於因扳機故障│為內政部公告之各式槍│││││而不具殺傷力之槍枝│砲之主要組成零件，係│││││管制編號0000000000│屬違禁物，應依刑法第│││││號槍枝內，屬內政部│38條第1項第1款之│││││86年11月24日台（86│規定宣告沒收。│││││）內警字第0000000││││││號公告之槍砲主要組││││││成零件。││├───┼───────┼──┼─────────┼──────────┤│3│制式子彈│6顆│認均係口徑9mm制式│6顆具有殺傷力之制式│││││子彈，經試射結果，│子彈，因送鑑試射已滅│││││均可擊發，均具殺傷│失，無庸宣告沒收。│││││力。││├───┼───────┼──┼─────────┼──────────┤│4│非制式子彈│10顆│其中8顆，認均係非│10顆具有殺傷力之改造│││││制式子彈，由金屬彈│子彈，因送鑑試射已滅│││││殼組合直徑9.0±0.│失，無庸宣告沒收。│││││5mm金屬彈頭而成，││││││經試射結果，均可擊││││││發，認均具殺傷力；││││││另1顆，認係非制式││││││子彈，由金屬彈殼組││││││合直徑8.9mm金屬彈││││││頭而成，經試射，可││││││擊發，認具殺傷力；││││││另1顆，認係非制式││││││子彈，由金屬彈殼組││││││合直徑8.8mm金屬彈││││││頭而成，經試射，可││││││擊發，認具殺傷力。││└───┴───────┴──┴─────────┴──────────┘附表二：吳三泳、許鳳珠、許永灶共同販賣第二級毒品部分┌──┬───┬─────┬────────┬─────┬───┬──────┬──────┬──────┐│編號│購買者│聯繫（交易│交易地點│購買毒品之│價格（│吳三泳之宣告│許鳳珠之宣告│許永灶之宣告││││）之時間││種類、數量│新臺幣│刑（含主刑及│刑（含主刑及│刑（含主刑及│││││││）│從刑）│從刑）│從刑）│├──┼───┼─────┼────────┼─────┼───┼──────┼──────┼──────┤│1│謝智州│99年9月2│謝智州位於新竹縣│安非他命4.│6000元│吳三泳共同販│許鳳珠共同販│許永灶共同販││││日上午8時○○○鄉○○路273│5公克││賣第二級毒品│賣第二級毒品│賣第二級毒品││││許│號之住處│││，累犯，處有│，處有期徒刑│，處有期徒刑││││││││期徒刑柒年陸│柒年肆月。扣│柒年陸月。扣││││││││月年。扣案之│案之第二級毒│案之電子磅秤││││││││電子第二級毒│品安非他命貳│壹台、分裝袋││││││││品安非他命貳│拾貳包（驗餘│柒包、分裝鏟││││││││拾貳包（驗餘│淨重柒佰點零│壹支、行動電││││││││淨重柒佰點零│捌柒玖公克，│話壹支（含門││││││││捌柒玖公克，│純質淨重伍佰│號0000000000││││││││純質淨重伍佰│貳拾點捌肆公│號SIM卡壹張││││││││貳拾點捌肆公│克）沒收消燬│）均沒收；販││││││││克）沒收消燬│；電子磅秤壹│賣毒品所得新││││││││；電子磅秤壹│台、分裝袋柒│臺幣陸仟元，││││││││台、分裝袋柒│包、包裝袋貳│與吳三泳、許││││││││包、包裝袋貳│拾貳個、分裝│鳳珠連帶沒收││││││││拾貳個、分裝│鏟壹支、行動│之。││││││││鏟壹支、行動│電話壹支（含│││││││││電話壹支（含│門號00000000│││││││││門號00000000│95號SIM卡壹│││││││││95號SIM卡壹│張）均沒收；│││││││││張）均沒收；│販賣毒品所得│││││││││販賣毒品所得│新臺幣陸仟元│││││││││新臺幣陸仟元│，與吳三泳、│││││││││，與許鳳珠、│許永灶連帶沒│││││││││許永灶連帶沒│收│││││││││收之。│之。││└──┴───┴─────┴────────┴─────┴───┴──────┴──────┴──────┘附表三：吳三泳、許鳳珠共同販賣第二級毒品部分┌──┬───┬─────┬────────┬─────┬───┬──────┬──────┐│編號│購買者│聯繫（交易│交易地點│購買毒品之│價格（│吳三泳之宣告│許鳳珠之宣告││││）之時間││種類、數量│新臺幣│刑（含主刑及│刑（含主刑及│││││││）│從刑）│從刑）│├──┼───┼─────┼────────┼─────┼───┼──────┼──────┤│１│黎振全│99年5月17│許鳳珠位於新竹縣│安非他命3│5000元│吳三泳共同販│許鳳珠共同販││││日上午11時│ 埔和村埔頂 469號│公克││賣第二級毒品│賣第二級毒品││││許│之住處│││，累犯，處有│，處有期徒刑││││││││期徒刑柒年陸│柒年肆月。扣││││││││月。扣案之電│案之電子磅秤││││││││子磅秤壹台、│壹台、分裝袋││││││││分裝袋柒包、│柒包、分裝鏟││││││││分裝鏟壹支、│壹支、行動電││││││││行動電話壹支│話壹支（含門││││││││（含門號0958│號0000000000││││││││622995號SIM│號SIM卡壹張││││││││卡壹張）均沒│）均沒收；販││││││││收；販賣毒品│賣毒品所得新││││││││所得新臺幣伍│臺幣伍仟元，││││││││仟元，與許鳳│與吳三泳連帶││││││││珠連帶沒收之│沒收之。││││││││。││└──┴───┴─────┴────────┴─────┴───┴──────┴──────┘附表四：許永灶販賣第二、三級毒品部分┌──┬───┬─────┬────────┬─────┬───┬──────┐│編號│購買者│聯繫（交易│交易地點│購買毒品之│價格（│宣告刑（含主││││）之時間││種類、數量│新臺幣│刑及從刑）│││││││）││├──┼───┼─────┼────────┼─────┼───┼──────┤│1│許榮賢│99年10月4│新竹縣新豐鄉建興│安非他命4│6000元│許永灶販賣第││││日下午5時│路與忠信街交抽口│公克││二級毒品，處││││許│之萊爾富便利商店│││有期徒刑柒年││││││││陸月。扣案之││││││││行動電話壹支││││││││（含門號0930││││││││120414號SIM││││││││卡壹張）沒收││││││││；販賣毒品所││││││││得新臺幣陸仟││││││││元，沒收之。││││││││如全部或一部││││││││不能沒收時，││││││││以其財產抵償││││││││之。│├──┼───┼─────┼────────┼─────┼───┼──────┤│2│許榮賢│99年10月15│新竹縣新豐鄉新庄│安非他命4│6000元│許永灶販賣第││││日下午5時│子車站旁之便利商│公克││二級毒品，處││││許│店│││有期徒刑柒年││││││││陸月。扣案之││││││││第二級毒品安││││││││非他命貳拾貳││││││││包（驗餘淨重││││││││柒佰點零捌柒││││││││玖公克，純質││││││││淨重伍佰貳拾││││││││點捌肆公克）││││││││沒收消燬；包││││││││裝袋貳拾貳個││││││││、行動電話壹││││││││支（含門號09││││││││00000000號││││││││SIM卡壹張）││││││││沒收；販賣毒││││││││品所得新臺幣││││││││陸仟元，沒收││││││││之。如全部或││││││││一部不能沒收││││││││時，以其財產││││││││抵償之。│├──┼───┼─────┼────────┼─────┼───┼──────┤│3│謝智州│99年9月3│新竹縣湖口鄉文化│愷他命10公│4000元│許永灶販賣第││││日下午2時│路2-1號附近│克││三級毒品，處││││許││││有期徒刑伍年││││││││肆月。扣案之││││││││行動電話壹支││││││││（含門號0930││││││││120414號SIM││││││││卡壹張）沒收││││││││；販賣毒品所││││││││得新臺幣肆仟││││││││元，沒收之。││││││││如全部或一部││││││││不能沒收時，││││││││以其財產抵償││││││││之。│└──┴───┴─────┴────────┴─────┴───┴──────┘