臺灣彰化地方法院109年度智簡字第35號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院109年智簡字第35號刑事判決

裁判日期：民國110年01月27日

裁判案由：違反著作權法

臺灣彰化地方法院刑事簡易判決109年度智簡字第35號聲請人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告張羽晴上列被告因違反著作權法等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（109年度調偵字第235號），經本院開庭訊問，以簡易判決如下：
主文張羽晴意圖販賣而陳列侵害商標權之商品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之掌上型遊戲機壹臺沒收。
事實及理由
一、犯罪事實：張羽晴自己於民國（下同）106年間，在臺南市所購買之「SUP」掌上型遊戲機，內建日商任天堂股份有限公司(下稱任天堂公司)400種免費遊戲，張羽晴玩膩之後，想要出售該台「SUP」掌上型遊戲機，張羽晴明知此仿冒GAMEBOY掌上型遊戲機，外觀雖然沒有標示「任天堂」或「GAMEBOY」商標，但是知悉內附400種軟體，其中「SuperMarioBros.」、「MarioBros.」、「Dr.Mario」、「BalloonFight」、「Baseball」、「五目ならべ連珠」、「CluCluLand」、「DevilWorld」、「DonkeyKong」、「DonkeyKongJR.」、「DonkeyKong3」、「DonkeyKongJR.Math」、「DonkeyKongClassics」、「F1Race」、「Golf」、「IceClimber」、「4人麻將」、「麻雀」、「PinBall」、「Popeye」、「Tennies」、「IceHockey」、「Soccer」、「Tetris」、「Volleyball」、「Excitebike」、「UrbanChampion」等遊戲軟體，運作後螢幕上會出現如附表之商標，且附表商標尚在商標存續期間內，未經商標權人之同意或授權，不得擅自意圖販賣而陳列有侵害商標權之物。張羽晴竟意圖販賣，於108年5月1日以前某日，在彰化縣○○鄉○○村○○巷00號住處內，經由電腦連接網際網路，以帳號「mengching1215」登錄蝦皮拍賣網站，以新臺幣（下同）369元（含運費100元）之價格，刊登並張貼販售前開遊戲機（含內建遊戲軟體）之訊息，以供不特定人瀏覽訂購，足以生損害於任天堂公司。
二、認定事實所憑之證據：被告張羽晴於本院訊問中、警詢、偵訊中之自白認罪，復有彰化縣警察局芳苑分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、被害人任天堂公司之刑事陳報狀（內含有鑑定意見書、侵害商標權一覽表、侵害註冊商標一覽表、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務表）、蝦皮購物網站訂購資料、蝦皮購物網站會員基本資料、ATM匯款單、包裹照片與扣案仿冒任天堂掌上型遊戲機1台可資佐證。足認被告之自白與事實相符，其犯行已可認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠被告係犯商標法第97條，明知他人所為之侵害商標權之商品
，透過電子媒體網路方式，意圖販賣而陳列罪。檢警蒐證時，僅提出一張「108年5月1日」列印之蝦皮網站拍賣網頁（偵卷P.55-57）。被告自不詳時間刊登，到108年5月1日被截圖為止，均係出於一個犯意決定，在客觀上為延續實行之行為，依社會通念認難以強行分開，應將之視為一個行為之接續施行，予以單純一罪之刑法評價，為包括一罪之接續犯。㈡爰審酌：被告所為損害商標人之權益，並危及我國保護智慧
財產權之國際形象，所為誠有不該，然其犯後能坦認犯行，暨其前無因案受刑之執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚屬良好，復兼衡其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之損害、智識程度、經濟狀況，及未與商標權人達成和解。且任天堂公司表示，請求依法處理（偵卷第12頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈣扣案之侵害商標權之商品（見偵卷第78頁扣押物品清單），
不問屬於犯罪行為人與否，應依商標法第98條規定宣告沒收。
㈤至於警方花369元（含運費100元）蒐證購買「仿冒任天堂掌
上型遊戲機」1台，被告雖有賣出的真意，但警方並無購買的真意，警方是為蒐證用，且不無釣魚之嫌疑，雙方交易意思尚未一致，但在刑事法評價上尚未到達「販賣既遂」之階段。既然無法認定為販賣既遂，就沒有販賣所得，此369元不能沒收。
四、不另為不受理諭知部分：㈠聲請簡易處刑書意旨另以：張羽晴明知上述仿任天堂遊戲機
，內附的400件遊戲軟體，係任天堂公司享有著作財產權之電腦程式著作（亦含有視聽著作及圖形著作），尚在著作財產權存續期間內，未經著作權人之同意或授權，不得擅自重製或散布侵害著作財產權之重製物。張羽晴竟基於販賣、散布上開侵害著作權之犯意，於蝦皮拍賣網站，刊登並張貼販售前開遊戲機及遊戲軟體之訊息，以供不特定人瀏覽訂購，以該方式侵害他人著作財產權，因認被告張羽晴所為，係犯著作權法第91條之1第2項之明知係侵害著作財產權之重製物而散布罪嫌。
㈡按著作權法第91條之1規定「（第一項）擅自以移轉所有權
之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。（第二項）明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣7萬元以上75萬元以下罰金。（第三項）犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6月以上3年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。但違反第87條第4款規定輸入之光碟，不在此限。（第四項）犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」。且依著作權法第100條規定「本章之罪，須告訴乃論。但犯第91條第3項及第91條之1第3項之罪，不在此限。」故檢察官引用之著作權法第91條之1第2項為告訴乃論之罪。
㈢刑事訴訟法第303條「案件有下列情形之一者，應諭知不受
理之判決：...三、告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求經撤回或已逾告訴期間者。...」，本件侵害著作權部分，經任天堂公司於108年7月23日已具狀稱「由於本案查獲侵權物品數量不多，任天堂公司擬不提出告訴..」（10949號偵卷P.12），故本件侵害著作權部分未經告訴，本應為不受理諭知，但是檢察官聲請意旨認為被告販售之硬體內附遊戲軟體，同時侵害商標權，有想像競合關係，基於一行為以一主文回應之原則，本院不另為主文內不受理之諭知。並已在110年1月18日開庭訊問中告知檢察官與被告。
五、不另為無罪諭知部分：㈠簡易處刑書另以：張羽晴明知上述遊戲機，內建遊戲軟體，
一開啟後，螢幕上會顯示上開授權文字「1982（及其他年份）NINTENDO」，足以表明為任天堂公司授權而製造、生產用意之證明（電子訊號準文書）。其竟基於行使偽造準私文書之犯意聯絡，以上述在蝦皮拍賣網站，刊登、販售之方法，行使偽造準私文書，足以生損害於任天堂公司。因認被告張羽晴另犯刑法第216條、第220條第2項、第210條之行使偽造準私文書罪嫌。
㈡查，扣案SUP遊戲機開起內建程式後，雖然螢幕上會出現「
1982（及其他年份）NINTENDO」等授權文字，但侵權程式不是由被告所內建的，被告不是生產廠商，被告只是轉賣商品。雖然「遊戲程式等電磁紀錄須透過遊戲機轉化過程，始能顯現聲音、影像或符號。而遊戲程式透過遊戲機執行時顯示之影像，足以表示其用意之證明者，即屬刑法第220條第2項所定之準文書」（最高法院103年度台非字第115號判決意旨參照）。但刑法第216、210、220條第2項之【行使】偽造準私文書罪，需要有積極行使之行為。透過快遞交付扣案遊戲機時，縱然「買受者已達於可隨時使用該偽造之準文書之狀態」，但本案是因為警方釣魚，被告才將遊戲機寄出去給警方，此一郵寄交付之行為若要算成被告犯罪行為，實有侵害人權疑慮。被告的違法行為，僅是在網上「意圖販賣而陳列」程度，其餘交付行為均係起因於警方要求，不應論以行使偽造準私文書罪。
㈢惟檢察官聲請簡易處刑書認為，以上刑法行使偽造準私文書
罪，與本院認定有罪之違反商標法部分，有想像競合之裁判上一罪關係，本院已於開庭時，告知將於理由中不另為無罪之諭知。
六、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第450條第1項、第454條第1項，商標法第97條、第98條、刑法第11條前段、第41條第1項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
本案經檢察官陳顗安聲請以簡易判決處刑，檢察官戴連宏到庭執行職務。
中華民國110年1月27日
刑事第二庭法官葉明松以上正本證明與原本無異。
如不服本件判決，得自收受送達之日起20日內，表明上訴理由，向本院提起上訴狀(附繕本)。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國110年1月27日
書記官蔡雲璽附錄本案論罪科刑法條全文：
商標法第95條（罰則）未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第96條（罰則）未得證明標章權人同意，為行銷目的而於同一或類似之商品或服務，使用相同或近似於註冊證明標章之標章，有致相關消費者誤認誤信之虞者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣
20萬元以下罰金。明知有前項侵害證明標章權之虞，販賣或意圖販賣而製造、持有、陳列附有相同或近似於他人註冊證明標章標識之標籤、包裝容器或其他物品者，亦同。
商標法第97條（罰則）明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣
5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。商標法第98條侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附表：
┌──┬─────────┬──────┬────────┐│編號│商標名稱│商標註冊證號│商標權期限(民國)│├──┼─────────┼──────┼────────┤│1│瑪琍MARIO│00000000│115年10月15日││││00000000│109年7月15日│├──┼─────────┼──────┼────────┤│2│SUPERMARIOBROS.│00000000│108年8月15日│├──┼─────────┼──────┼────────┤│3│SUPERMARIO│00000000│113年3月31日│├──┼─────────┼──────┼────────┤│4│MARIOBROS.│00000000│115年10月15日│├──┼─────────┼──────┼────────┤│5│DevilWorld│00000000│114年11月15日│├──┼─────────┼──────┼────────┤│6│DONKEYKONG│00000000│116年2月28日│├──┼─────────┼──────┼────────┤│7│ICECLIMBER│00000000│111年10月31日│└──┴─────────┴──────┴────────┘