裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第779號民事判決
裁判日期：民國99年01月12日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院民事判決98年度上易字第779號上訴人丙○○訴訟代理人乙○○被上訴人國泰世華商業銀行股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人丁○○上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國98年6月30日臺灣臺北地方法院98年度審訴字第2855號第一審判決提起上訴，被上訴人並減縮聲明，經本院於98年12月29日言詞辯論終結，玆判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付，超過「本金新台幣壹佰零壹萬肆拾元及依前開本金計算自93年5月18日起至清償之日止，按周年利率
10.75%計算之利息，並前開本金逾期未清償在6個月內部分，依前開利率之10%計算，逾期未清償超過6個月部分，依前開利率之20%計算之違約金。」部分，及除減縮部分外訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回（原判決主文第1項關於命上訴人給付之利息，減縮為依新台幣壹佰零壹萬肆拾元自93年5月18日起至清償之日止按周年利率10.75%計算）。
第一、二審訴訟費用，除減縮部分外，由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人於原審請求被上訴人清償借款新台幣（以下同）101萬40元並給付如附表所示之利息、違約金，嗣於本院審理程序中減縮其中利息之請求為依本金101萬40元計算自民國93年5月18日起至清償之日止，按年息10.75%計算，核與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款規定相符，聲明減縮程序合法，應先敘明。
二、被上訴人主張：伊原名世華聯合商業銀行股份有限公司，嗣於92年6月26日與訴外人國泰商業銀行股份有限公司合併並變更名稱。訴外人新城實業股份有限公司（下稱新城公司）前於73年4月12日及74年3月22日向伊借款5000萬元及2000萬元，約定借款期限均至89年6月30日止，利息分別以年利率
10.75%及11%計算，按月付息，利率調整時並自調整日起按伊新利率機動計算。另約定若未按期清償者，其逾期未清償在6個月以內者，按上開利率之10%，超過6個月者，超過部分按上開利率之20%分別計付違約金。上訴人與訴外人 傅修澤蘭 、 傅積寬 為保證新城公司上開借款債務，於新城公司借款當日出具保證書，承諾就新城公司對伊所負一切債務各於5000萬元及2000萬元範圍內負擔連帶清償責任，並另共同簽發本票以為擔保。嗣新城公司未依約清償本息，尚積欠本金101萬40元，暨自93年5月18日起至清償之日止，按年利率
10.75%計算之利息，及如附表所示之違約金，未為給付等情，爰依民法消費借貸契約及連帶保證之法律關係，求為判決命上訴人給付本金101萬40元及自93年5月18日起至清償之日止，按年利率10.75%計算之利息與附表所示之違約金。（原審判決被上訴人勝訴）並對於上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：本件主債務人新城公司尚有許多不動產，被上訴人自應先向其追討債務。又系爭債務發生於73、74年間，迄今已逾25年，被上訴人並未提出新城公司逾期未清償債務之時間及金額之憑證，其請求伊返還借款並給付利息及違約金，顯已罹於消滅時效期間。原法院89年度促字第33084號支付命令確定證明書上並無伊姓名，消滅時效期間不得自上開支付命令確定之日起算等語，資為抗辯。並對於原判決提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠新城公司於73年4月12日及74年3月22日向被上訴人借款5000
萬元及2000萬元，上訴人及傅修澤蘭（兼新城公司法定代理人）、傅積寬並分別於當日簽立保證書予被上訴人，就新城公司上開借款債務為連帶保證人，其保證書第1條中並表示：「債務人（即新城公司）所得為之一切抗辯權保證人（即上訴人、傅修澤蘭、傅積寬）自願拋棄不主張。」㈡上訴人與傅修澤蘭、傅積寬又分別於73年4月12日及74年3月
22日簽立票面金額各為5000萬元及2000萬元之本票予被上訴人。
㈢新城公司、傅修澤蘭及傅積寬另於89年7月14日簽立承諾書
予被上訴人，表示本件借款債務「目前尚結欠本金1,010,040元，暨自75年2月15日起至清償日止積欠之利息及違約金（見原審卷，21頁，新城實業股份有限公司還款記錄暨本息計算表，本院卷，50頁，承諾書）」。
五、玆就兩造爭執之事項，分別判斷如下：㈠關於上訴人得否行使先訴抗辯權部分：就此，上訴人雖抗辯
新城公司尚有許多不動產，被上訴人應先向其追討債務等語。按保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，民法第745條固定有明文。然本條僅適用於一般之保證關係，至於連帶保證，則保證人應與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任，無該條之適用（最高法院45年台上字第1426號、69年台上字第1924號判例參照）。本件上訴人就系爭債務對於被上訴人負連帶保證責任，為兩造所不爭，依上開說明，上訴人自不得主張民法第745條之先訴抗辯權。
㈡關於被上訴人請求是否罹於時效而消滅部分：就此，上訴人
雖抗辯系爭債務發生於73、74年間，迄今已逾25年，被上訴人並未提出新城公司未清償之證據，其請求伊返還借款並給付利息及違約金，顯已罹於消滅時效期間等語。然查新城公司於借款後曾陸續分期清償，嗣因無力再為清償，於89年7月14日與另連帶保證人傅修澤蘭及傅積寬與被上訴人辦理結算，確認新城公司所借債務，計算至89年6月30日止，尚欠本金101萬0040元，暨自75年2月15日起至清償日止積欠之利息及違約金等情，有新城公司還款記錄暨本息計算表及承諾書附卷可稽（見原審卷，21頁、本院卷50頁），堪信為真實。按消滅時效，因請求、承認及起訴而中斷，民法第129條第1項定有明文。系爭債務之本金部分既經新城公司清償（即承認）至89年6月30日之分期款，則其餘未清償部分之消滅時效應自新城公司不再清償即89年6月30日起算，則迄至被上訴人於98年5月18日提起本件訴訟，尚未滿15年，是上訴人抗辯本金部分已罹於時效而消滅，為不足採。至於系爭債務之利息部分，業經被上訴人於本院審理時減縮自起訴前5年即93年5月18日起按本金101萬0040元計算，減縮後之請求，已因起訴而中斷，不罹於時效而消滅，是上訴人此部分之抗辯，亦無理由。至於系爭債務未清償所生如附表違約金部分，因本件違約金係約定上訴人於一定時間經過而未清償借款時，即原利息加計固定比率計算之定期債權，性質上為賠償被上訴人未受清償之損害，與遲延利息無異，依民法第126條規定（並參照最高法院66年9月26日66年度第7次民庭庭推總會議決議㈠、最高法院70年度台上字第3511號判決見解），其消滅時效期間為5年，故上訴人抗辯被上訴人就起訴（98年5月18日）前已逾5年部分之違約金請求權（包含89年6月30日前已累積之1088萬9584元），均罹於時效而消滅，自屬可採。
六、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付101萬0040元，暨依前開本金計算自93年5月18日至清償之日止，按周年利率10.75%計算之利息，及前開本金逾期未清償在6個月內部分，依上開利率10%計算，超過6個月部分，依上開利率20%計算之違約金為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，不應准許。上開不應准許部分，原審判命上訴人給付，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，並駁回被上訴人於第一審之訴。至於上開應予准許部分，原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
七、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國99年1月12日
民事第七庭
審判長法官鄭三源
法官邱琦法官呂太郎正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國99年1月13日
書記官黃千鶴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。