裁判字號：臺灣高等法院94年上易字第242號民事判決
裁判日期：民國94年05月04日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決94年度上易字第242號上訴人即被上訴人第一商業銀行股份有限公司宜蘭分行法定代理人 游統智 訴訟代理人 李秋銘 律師複代理人 黃金亮 律師被上訴人即上訴人甲○○訴訟代理人 陳倉富 律師上列當事人間損害賠償事件，兩造當事人對於中華民國93年6月30日臺灣宜蘭地方法院92年度訴字第59號第一審判決提起上訴，經本院於94年4月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人第一商業銀行股份有限公司宜蘭分行給付部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人第一商業銀行股份有限公司宜蘭分行負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人甲○○之上訴駁回。
第一審關於命上訴人第一商業銀行股份有限公司宜蘭分行負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於上訴人第一商業銀行股份有限公司宜蘭分行上訴部分，均由上訴人甲○○負擔。第二審訴訟費用關於上訴人甲○○上訴部分，由上訴人甲○○負擔。
事實
壹、上訴人第一商業銀行股份有限公司宜蘭分行（下稱第一銀行）方面：
一、聲明：
Ａ、上訴部分㈠原判決不利第一銀行部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人甲○○（下稱甲○○）在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
Ｂ、答辯部分：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱略以：㈠第一銀行聲請對於甲○○之財產為假扣押，並無民事訴訟法
第531條第1項之適用：⒈第一銀行雖曾對甲○○聲請假扣押，然嗣後撤回全部假扣押強制執行之聲請，對第一銀行而言，系爭假扣押執行程序即終結，後續之函請地政機關塗銷查封登記，乃屬法院職權應為程序，與第一銀行無涉。⒉甲○○主張其於事先不知情狀況下，於民國（下同）90年2月5日將系爭土地出售訴外人 吳茂盛 （下稱吳茂盛），其主張因上開事實致其損害云云，然既上開塗銷查封乃法院權限，不可歸責第一銀行，且甲○○主張之買賣係在90年2月5日，係在第一銀行撤回假扣押執行並請求啟封之89年9月19日後，時間相隔五個月，苟非法院遲誤，系爭假扣押標的應早啟封，根本不會影響甲○○與吳茂盛間所有權移轉事宜，依高法院60年台上字第4703判例意旨，縱甲○○受有損害，亦與第一銀行所為無因果關係。
㈡甲○○與吳茂盛間土地買賣契約（下稱系爭買賣）非真實：
⒈土地買賣之買受人對於其買受標的之位置、地上物有無、
土地之道路現況情形等，涉及是否購買之意願及買賣之價格，一般買賣均會留意，然吳茂盛對於本件買賣之標的為何，於原審證稱「我有去現場看過，地點位於四結靠宜蘭交界，現場有矮厝及水泥地，但是沒有鑑界所以我不清楚坐落之詳細情形」等語，顯見吳茂盛根本不知道系爭買賣標的之座落所在，亦不明系爭標的之現場情形，則其又如何決定買賣之價金，與甲○○何來買賣標的合意？依民法第345條規定，足證系爭買賣並非屬實。
⒉就甲○○原審陳述「系爭三筆土地上都沒有地上物，也沒
有鋪設水泥，目前仍在耕作，土地坐落宜蘭市與礁溪鄉交界處」等語，然與甲○○與吳茂盛簽定之「不動產買賣契約書（下稱系爭合約）」，除記載買賣標的不動產標示即系爭三筆土地外，另記載「（連同地上物全部包括買賣在內）」，然系爭土地上並無地上物，此為甲○○所明知，既明知又為何於系爭合約做如此記載？⒊依土地登記簿謄本記載，甲○○於86年4月17日即設定最
高限額抵押權新台幣(下同)840萬元予臺灣土地銀行，迄買賣契約訂立時，此一抵押權均未塗銷，此應為甲○○所明知，並應於買賣契約中約定處理方式，查系爭買賣契約價金906萬元，甲○○與吳茂盛約定支付訂金130萬元、第二期款500萬元、尾款276萬元，然未於合約中約定對於前開抵押權處理方式，何以吳茂盛以高價906萬元承購設定抵押權840萬元之系爭土地？顯與一般常情有違。
⒋系爭合約價額為906萬元，然甲○○於86年4月17日以系爭
土地向臺灣土地銀行宜蘭分行設定抵押時，該三筆土地經評估價值898萬5000元，甲○○於90年2月間尚積欠本金674萬7072元，及自90年1月22日起至清償日止之利息、違約金，經鑑價後，系爭土地值898萬5000元，扣除抵押借款本金674萬7072元，系爭土地殘值僅有223萬餘元，何以吳茂盛竟以906萬元買斷系爭土地？⒌一般交易慣例，就土地買賣因為高價，通常買賣雙方均有
代書前往地政機關申請土地登記簿謄本及地籍圖，查明有無三七五租約、有無他項權利設定、有無查封登記等，何以吳茂盛卻未處理，顯與常情有違。
⒍吳茂盛原審證稱「在我準備要繳交第二次的價款時代書才
告訴我這三筆土地已經被銀行查封了」，嗣後開庭又證稱「是我開出的支票兌現後我向代書詢問土地過戶辦理情形，代書告訴我說第二次款不用交了但是他沒有說的很清楚，不過我意到了該土地可能有問題，代書也沒有說有查封的事」云云，陳述前後不符。
⒎依系爭合約地8條第2款約定，辦理所有權移轉登記事宜，
應係在第二次款支付之後方才開始，在此之前，因吳茂盛未交付辦理過戶文件，根本未開始辦理過戶事宜，吳茂盛不可能向代書查詢過戶辦理情形，吳茂盛卻於原審證稱「是我開出的支票兌現後我向代書詢問土地過戶辦理情形，代書告訴我說第二次款不用交了」等語，顯與系爭合約第8條約定事項不符。
⒏系爭合約簽定於90年2月5日後數日即90年2月22日，甲○
○即向法院聲請命第一銀行限期起訴，即甲○○於原審陳稱「訂約之後幾天代書即告訴我有這個問題(即指假扣押之問題)」，既甲○○已知悉上開事實，卻於系爭土地尚未啟封前，即對於吳茂盛交付支票陸續於90年4月26日提示50萬元支票與60萬元支票，造成違約金額一再增加？且甲○○當時均有代書與律師，何以仍會造成此種違約，亦與常情相違。
㈢縱認系爭買賣存在，然甲○○無給付違約金130萬元義務：
⒈依系爭合約第7條約定，如甲○○要加倍返還已收款項，須「乙方（即甲○○）反悔不賣」或「因中途發生糾葛致不能按期辦妥所有權移轉登記於甲方（吳茂盛）」等情，依吳茂盛原審證詞，可知甲○○未將系爭土地仍在查封之狀態告知吳茂盛，就此狀況未明情況下，甲○○何以願意依約賠償違約金？⒉本件並非甲○○反悔事由，況甲○○如發現系爭土地仍在查封中，大可請求第一銀行塗銷查封後，即可為所有權移轉登記，甚至甲○○要求第一銀行限期起訴間至支票兌現間，中間有兩個多月時間，甲○○大可再次要求第一銀行啟封，並無「因中途發生糾葛致不能按期辦妥所有權移轉登記於甲方」之情事發生，何以甲○○未依約爭取權益即率爾賠償違約金？⒊依民法第259條第1款解約規定，甲○○僅須返還受領給付物即可，無須加倍返還，如果甲○○非依約或非依法加倍賠償吳茂盛違約金後，轉向第一銀行訴請損害賠償，此種訴求即屬無據。
㈣本件應適用民法第217條第1項規定：甲○○明知未積欠第一
銀行債務，於訴請法律救濟後塗銷假扣押且系爭土地尚未啟封前，甲○○仍有充分時間要求第一銀行啟封卻未要求，反而將吳茂盛交付支票陸續兌現，造成買賣違約之金額一再增加，復於吳茂盛主張違約之後未依約或依法爭執，率而加倍返還違約金，或依民法第252條請求酌減，顯與一般買賣常情有違外，甲○○處理過程亦有重大過失，原審雖依民法第217條第1項為減輕賠償之判決，惟未審酌甲○○之重大過失，僅減輕賠償1/2，顯然過低。
貳、上訴人甲○○（下稱甲○○）方面：
一、聲明：
Ａ、上訴部分：㈠原判決關於駁回甲○○於第一審65萬元整及其法定遲延利息部分之訴暨命負擔該部分之訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡上廢棄部分第一銀行應給付甲○○65萬元整及自92年2月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈢第2項請求，願供擔保請准宣告假執行。
Ｂ、答辯部分：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱略以：
Ａ、上訴部分：㈠被上訴人主張民法第217條第1項規定為抗辯，並無理由：⒈
系爭合約簽定後，甲○○依一般土地買賣之慣例，經代書江建宏嗣於90年2月9日向宜蘭縣宜蘭地政事務所申請土地登記謄本，甲○○經代書告知後，始知悉系爭土地確存在有第一銀行查封狀態。當時甲○○與代書江建宏均以為甲○○既已無積欠第一銀行任何債務下，向律師諮詢後，上開查封情形，可依第一銀行之聲請撤銷假扣押裁定及撤回假扣押執行，或逕依民事訴訟法第529條聲請法院命第一銀行人限期起訴，塗銷系爭土地查封狀態，且能於短期內獲解決，不致影響甲○○依系爭合約期限憑辦所有權移轉登記予吳茂盛，故甲○○暫未將查封情事告知吳茂盛，並無過失可言。⒉嗣後，甲○○一再請求第一銀行儘速塗銷系爭土地查封以免造成損害，第一銀行均置之不理，迫於無奈，甲○○遂向原法院聲請命第一銀行限期起訴（原法院90年度聲字第57號裁定），第一銀行仍未遵期起訴，且第一銀行於該事件審理時，亦無故未到庭或未以書狀表示任何意見，終因第一銀行過失致上開撤銷假扣押程序不能及時解決塗銷系爭土地之查封。經吳茂盛追問，甲○○始坦承無法依約履行所有權移轉登記並即請求吳茂盛同意延後履行等情，惟吳茂盛拒絕，甲○○嗣於吳茂盛主張解除契約，即返還已收價金130萬元及依約賠償違約金130萬元，顯見甲○○對於損害之發生並無過失，而應屬被上訴人之全部過失，至為明確。
㈡原判決錯誤之處：原判決以甲○○於仍未辦妥撤銷查封之情
況下，逕將吳茂盛交付為訂金一部之支票二紙予以兌付而認甲○○與有過失，然吳茂盛拒絕同意甲○○所提延後履行所有權移轉登記之建議，亦不同意以甲○○退還其交付為訂金一部之未兌現支票二紙逕予解除契約，反而願意屆期兌現票款並要求甲○○僅得依約履行所有權移轉登記。是甲○○仍將吳茂盛交付為訂金一部之支票二紙予以兌付，非屬歸責甲○○之過失。
Ｂ、答辯部分：㈠第一銀行聲請對於甲○○之財產為假扣押，有民事訴訟法第
531條第1項之適用：第一銀行於89年9月19日向原法院聲請撤銷系爭假扣押執行，惟原法院88年度執全字第154號假扣押執行事件卷內並無該書狀據以憑辦系爭土地之啟封事宜，此亦經原法院調閱89年9月間之各收狀簿，均無該書狀之相關記載，該書狀是否確經原法院收受，即有疑問。⒉系爭土地確係原法院依甲○○之聲請以90年聲字第158號裁定，而將前揭88年度裁全字第173號假扣押裁定予以撤銷後塗銷限制登記，並非因上訴人89年9月19日之聲請狀而撤銷查封，此為兩造不爭執事實，依最高法院58年年度台上字第142號判例意旨，不問第一銀行對於系爭土地未塗銷查封登記是否有過失，均應對甲○○因假扣押所受損害負賠償之責。
㈡甲○○因財產遭假扣押而受有損害：⒈甲○○與吳茂盛間系
爭買賣為真正，第一銀行如主張非真正云云，除甲○○否認外，須第一銀行舉證以實其說。⒉第一銀行另主張甲○○知悉系爭土地尚未啟封，反而任令發生違約情事，足見系爭土地買賣不實云云。惟：甲○○均否認之，且甲○○於知悉系爭土地尚未啟封，確即向第一銀行反應在案，惟第一銀行仍以前述89年9月19日之聲請狀為由不予理會，第一銀行既拒絕另以聲請狀請求法院撤銷查封快速解決之道，甚至於甲○○聲請原法院命第一銀行限期起訴，第一銀行均拒不到庭，足見第一銀行所辯不足為採，其空言推論系爭土地買賣並非實在，或辯稱甲○○並無依該買賣契約書第7條約定而返還已收之款項加計一倍金額之適用云云，均無理由。
㈢第一銀行所為過失相抵抗辯並無理由：⒈第一銀行主張甲○
○知悉系爭土地尚未啟封後，仍有充分之時間請求第一銀行啟封，確未要求，反而任令發生違約情事云云，此應由第一銀行舉證以實。⒉因為吳茂盛拒絕甲○○延後履行，且不同意甲○○退還其交付為訂金一部之未兌現支票二紙逕予解除契約而不請求賠償，係吳茂盛願意屆期兌現票款並要求第一銀行依約按期履行所有權移轉登記，此種支票兌現事實，非可歸責 林正意 甚明。⒊第一銀行另以民法第252條規定，主張甲○○未另訴請求法院酌減違約金，而訴請甲○○與有過失云云，然違約金是否過高乃屬法院裁量權，且須另以訴訟行之，其程序曠日廢時且是否得以酌減，均屬未可知；甲○○茍以另訴請求法院酌減違約金，若不能達到酌減之目的者，反而可能造成更大之損害（包括訴訟費用及法定遲延利息等），可見第一銀行之主張並無理由。
理由
一、第一銀行之法定代理人已於93年7月2日變更為游統智，並依法承受訴訟，合先敘明。
二、 林信義 主張：第一銀行前於88年3月25日以林信義為訴外人 吳文生 向其借款530萬元（即85年1月14日借款350萬元、85年11月21日借款80萬元、86年12月23日借款100萬元），擔任連帶保證人為由，向原法院聲請假扣押裁定，經原法院以88年度裁全字第173號裁定准以假扣押在案。林信義即另聲請原法院於90年4月19日以90年度聲字第57號裁定，命第一銀行就上開假扣押所欲保全之請求限期起訴。惟第一銀行就上開假扣押所欲保全執行之530萬元債權，其中85年1月14日借款350萬元及85年11月21日借款80萬元部分，業於87年9月16日取得原法院87年度羅促字第3360號支付命令確定在案；另86年12月23日借款100萬元部分，亦經87年8月5日以原法院87年度羅促字第3359號支付命令確定在案。是第一銀行於88年3月25日聲請系爭假扣押裁定時，其所欲保全之請求權已有確定終局判決可為執行名義，依法本不得聲請假扣押，亦無聲請假扣押之必要。詎第一銀行竟依前揭88年度裁全字第173號裁定，聲請原法院以88年度執全字第154號假扣押執行違法查封林信義所有之全部不動產，其中包括坐落宜蘭縣宜蘭市○○段1007、1008及1009地號土地（下稱系爭土地）。嗣林信義清償積欠第一銀行之債務後，多次請求第一銀行撤銷假扣押執行，然均經第一銀行承辦人員稱已向法院聲請撤銷查封，而不予置理。是以林信義在事先不知情之狀況下，於90年2月5日將系爭土地出賣予訴外人吳茂盛。嗣因第一銀行上開不當之假扣押致林信義違反上開買賣契約，而依約將訂約當日已受之第一期價金130萬元，其中包含現金20萬元及50萬元、60萬元之支票2紙，並加計乙倍之違約金共計260萬元以支票分兩次給付予訴外人吳茂盛。故林信義乃聲請原法院以90年度聲字第57號裁定，限第一銀行於一定期間內就假扣押所欲保全之債權提起本案訴訟，然第一銀行亦未起訴，從而林信義再聲請原法院以90年度聲字第158號裁定，將前揭88年度裁全字第173號假扣押裁定予以撤銷。第一銀行之不當假扣押行為，造成林信義受有上揭260萬元之損害。爰依民事訴訟法第531條之規定，請求⑴第一銀行應賠償林信義因上開不當假扣押所受之損害260萬元，及自起訴狀繕本送達第一銀行之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行(原審判決第一銀行應給付甲○○65萬元及利息並就勝訴部份為准、免假執行之宣告，而駁回甲○○其餘之請求，第一銀行對其敗訴部份提起上訴，甲○○就其敗訴部份其中之65萬元部份提起上訴，其餘部份未據不服)。
三、第一銀行則以：第一銀行固曾對林信義為假扣押之聲請，並經本院以88年度裁全字第173號民事裁定准第一銀行供擔保後，對林信義所有之財產為假扣押。嗣經第一銀行供擔保後，聲請對林信義之財產為假扣押強制執行，經原法院以88年度執全字第154號為假扣押執行。於強制執行後，林信義即知悉其所有之不動產為第一銀行查封之事實，乃於88年11月29日向第一銀行申請清償部份款項，以塗銷部分查封標的。
林信義提出申請後，第一銀行亦同意其申請，乃於88年12月10日向原法院聲請撤銷部分假扣押標的。其後甲○○另又提出申請，第一銀行再同意其申請，復於89年5月15日向原法院聲請撤銷部分假扣押標的。嗣於89年9月間，因林信義業已清償完畢，第一銀行乃於89年9月19日具狀向原法院聲請撤銷其他查封之假扣押標的，以撤回全部假扣押執行之聲請，林信義對於第一銀行確有前開撤回強制制執行之情事亦不爭執。查林信義聲請原法院以88年度執全字第154號假扣押執行所查封之標的，業經第一銀行於89年9月19日向原法院聲請撤銷假扣押執行，所有查封之標的亦均經請求啟封完畢，至於法院為何未依第一銀行之請求為啟封，為法院作業流程有關。如法院依第一銀行之請而於89年9月19日後之相當時間內為啟封，即不影響林信義所主張於90年2月5日與訴外人吳茂盛就系爭土地之買賣關係，故林信義主張之系爭買賣關係無法履行，與第一銀行之請求假扣押根本無涉，林信義依民事訴訟法第531條第1項之規定為本件請求，自屬無據。
至於林信義主張其不知第一銀行對包括系爭土地等財產為假扣押云云，事實不符。因本院88年度執全字第154號假扣押強制執行事件，將林信義所有包括系爭土地等財產進行查封，嗣後並由法院將查封之情形通知林信義，由林信義於88年5月13日收受法院之查封登記函，故林信義自收受查封登記函起即已知系爭土地遭查封之事實。且林信義曾於88年11月29日向第一銀行提出申請書，載明：「．．．現在想還部分貸款金額，要從賣不動產著手，如今正有買主欲購本人之不動產，但因遭查封無法進行買賣交易，懇請貴行將本人名下之宜蘭市○○段○○○○號○○○鄉○○段○○○號○○○鄉○○段21之7號三筆土地予以取消查封．．．。」，而上開宜蘭市○○段○○○○號○○○鄉○○段○○○號○○○鄉○○段21之7號3筆土地，亦為原法院88年度執全字第154號假扣押強制執行事件所查封之土地。故由上開情事即可證明林信義自始即知系爭土地遭查封之事實。林信義主張其於90年2月5日將系爭土地賣予訴外人吳茂盛，因有假扣押存在致使林信義違反買賣合約，依約應將訂約當日已受之第1期價金130萬元，其中包括含現金20萬元及50萬元、60萬元之支票2紙，並加計乙倍之違約金共計260萬元以支票分兩次給付予訴外人吳茂盛乙節，然該買賣契約並非真正等語置辯。
四、兩造不爭執之點：
(一)林信義為訴外人吳文生向第一銀行借款530萬元（借款分別為85年1月14日350萬元、85年11月21日80萬元及86年12月23日100萬元）債務之連帶保證人。而上開3筆借款，分別經第一銀行就350萬元及80萬元部分聲請原法院核發87年度羅促字第3360號支付命令，60萬元部分核發87年度羅促字第3359號支付命令，並分別確定。
(二)第一銀行以林信義為上開3筆借款之連帶保證人為由，向原法院聲請對林信義之財產為假扣押裁定，經原法院以88年度裁全字第173號裁定准許在案。嗣第一銀行即聲請對於林信義包括系爭土地在內之財產為假扣押執行，而經原法院以88年度執全字第154號受理並發函查封在案。嗣因林信義陸續清償部分款項，第一銀行乃依林信義之請求陸續向原法院聲請撤回部分假扣押標的，至89年9月間，因林信義業已清償完畢，第一銀行乃於89年9月19日具狀向原法院聲請撤回包括系爭3筆土地在內之所餘查封標的（除系爭土地外尚有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號土地，應有部分4分之1）之假扣押執行。然第一銀行89年9月19日具狀所聲請撤回之執行標的仍未經撤銷查封，林信義乃聲請原法院以90年度聲字第57號裁定命第一銀行限期起訴。後因第一銀行仍未就所欲保全之請求提起本案訴訟，林信義乃聲請原法院以90年度聲字第158號裁定撤銷林信義前所聲請之88年度裁全字第173號裁定，並據以向原法院聲請撤銷所餘包括系爭土地在內之假扣押查封。
以上事實，為兩造所不爭執，並有原法院90年度聲字第57號、158號裁定各1件及第一銀行提出之林信義申請書1件、第一銀行之聲請狀3件為證，並經原審調閱該院90年度聲字第57號限期起訴事件、同年度聲字第158號撤銷假扣押事件及88年度執全字第154號假扣押事件卷宗查明屬實，自堪信為真實。
五、兩造爭執之點：
(一)第一銀行聲請對於林信義之財產為假扣押，是否有民事訴訟法第531條第1項有「假扣押裁定因自始不當而撤銷，或因第529條第4項（92年6月25日民事訴訟法修正前為第2項）及第530條第3項之規定而撤銷」之情形？亦即甲○○所主張之損害，與第一銀行之假扣押執行是否具有因果關係存在？
(二)甲○○與訴外人吳茂盛間就系爭土地之買賣是否屬實？
(三)甲○○依約是否有給付違約金130萬元之義務？
(四)甲○○是否有民法第217條第1項所規定與有過失之情形？
六、關於第一銀行聲請對於林信義之財產為假扣押，是否有民事訴訟法第531條第1項有「假扣押裁定因自始不當而撤銷，或因第529條第4項（92年6月25日民事訴訟法修正前為第2項）及第530條第3項之規定而撤銷」之情形？亦即甲○○所主張之損害，與第一銀行之假扣押執行是否具有因果關係存在？
(一)按「假扣押裁定因自始不當而撤銷，或因第529條第2項及第530條第3項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害。」，民事訴訟法第531條固定有明文。惟按假扣押裁定，因債權人未於法院所命起訴限期內起訴，經債務人聲請法院予以撤銷，債權人固應賠償債務人因假扣押所受之損害，惟必債務人確因假扣押受有損害，且損害與假扣押之間具有因果關係者，始得請求賠償(最高法院60年台上字第4703號判例意旨參照)
(二)本件第一銀行曾對甲○○為假扣押之聲請，經原法院以88年度裁全字第173號民事裁定准第一銀行供擔保後，得對甲○○所有之財產為假扣押。嗣第一銀行供擔保後對甲○○之財產為假扣押執行，經原法院以88年度執全字第154號查封甲○○所有之不動產。於假扣押執行後，甲○○乃分次清償其所積欠之債務，嗣於89年9月間全部清償完畢，第一銀行乃於89年9月19日具狀向原法院聲請撤銷包含系爭標的在內之假扣押標的查封事宜，以撤回全部假扣押強制執行之聲請，此有經臺灣宜蘭地方法院收發室於89年9月19日蓋訖「收文章」之書狀一件可稽(見原審第一卷第31頁)，甲○○對此亦不爭執，故第一銀行於89年9月19業已撤回假扣押執行之聲請，並請求將系爭查封標的啟封乙節應堪認定。
(三)於第一銀行向法院聲請撤銷查封後，就身為債權人之甲○○而言，假扣押執行程序即告終結，後續之函請地政機關塗銷查封登記，係屬法院應依職權而為之程序，與第一銀行無涉。然於第一銀行撤回假扣押執行並請求啟封之後，系爭土地卻因臺灣宜蘭地方法院之故而未發函請求地政機關塗銷查封，然此一未發函塗銷查封係因法院之遲誤所致，與第一銀行無關。
(四)甲○○主張其在事先不知情之狀況下，於90年2月5日將其所有之宜蘭市○○段1007、1008及1009地號土地出賣予訴外人吳茂盛，嗣因前開土地尚未塗銷查封，甲○○因而受有買賣價金及加計乙倍違約金共計260萬元之損害云云。惟查對於本件假扣押執行，第一銀行業於89年9月19日具狀向臺灣宜蘭地方法院聲請撤回假扣押執行之聲請，並請求對查封之土地為啟封，已如上述。然系爭土地卻因臺灣宜蘭地方法院之故而未發函請求地政機關塗銷查封，此一未塗銷查封係不可歸責於第一銀行。再參之甲○○所主張之買賣係在90年2月5日，已在第一銀行聲請撤回假扣押執行並請求啟封之89年9月19日之後，時間長達5個月，第一銀行於89年9月19日已為撤銷查封之聲請，苟非法院之遲誤，在長達5個月之時間內，系爭假扣押標的應早已啟封，根本不會影響甲○○嗣後於90年2月5日之買賣所有權移轉事宜。故甲○○主張所受之損害，確非可歸責於第一銀行，而係因法院之遲誤啟封所致，自與第一銀行之假扣押執行間不具有因果關係存在。
七、關於甲○○與訴外人吳茂盛間就系爭土地之買賣是否屬實？甲○○依約是否有給付違約金130萬元之義務？甲○○是否有民法第217條第1項所規定與有過失之情形？等爭點，係以甲○○主張所受之損害，為可歸責於第一銀行，且其損害與第一銀行之假扣押執行間具有因果關係存在為前提，經查本件甲○○之損害既非可歸責於第一銀行，且其損害係因台灣宜蘭地方法院之遲誤啟封所致，與第一銀行之假扣押執行間即不具有因果關係存在，亦即無民事訴訟法第531條第1項「假扣押裁定因自始不當而撤銷，或因第529條第4項（92年6月25日民事訴訟法修正前為第2項）及第530條第3項之規定而撤銷」之情形，已如上述，則上述爭點自毋庸再予審酌。
八、綜上所述，林信義依民事訴訟法第531條第1項之規定，請求第一銀行賠償260萬元，及自起訴狀繕本送達第一銀行之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併駁回之。原審判命第一銀行給付65萬元及利息，而駁回甲○○其餘之訴。關於原審判命第一銀行給付部分，尚有違誤，第一銀行上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第2項所示。
其餘部分，甲○○之請求為無理由，原審為其敗訴之判決，並無違誤，甲○○就此部分提起上訴，其上訴為無理由，應駁回之。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果無涉，毋庸一一審酌，併予敘明。
十、據上論結，本件第一銀行之上訴為有理由，甲○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年5月4日
民事第八庭審判長法官游明仁
法官陳邦豪法官魏麗娟正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國94年5月6日
書記官曾瓊安