裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上易字第258號刑事判決
裁判日期：民國108年06月26日
裁判案由：業務侵占等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上易字第258號上訴人即被告 許雅婷 上列上訴人因業務侵占等案件，不服臺灣屏東地方法院107年度易字第1129號，中華民國108年4月8日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第6281號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於竊盜部分及沒收部分暨定執行刑部分，均撤銷。
許雅婷犯侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分，與駁回上訴部分所處之刑（犯業務侵占罪，共參罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。）。應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。
事實
一、許雅婷於民國107年3月至同年6月止，受僱於 吳秀英 ，在屏東縣○○鎮○○路○○○巷○○號吳秀英經營之海王星會館（民宿）擔任櫃檯服務員工，負責收取房客之住宿費用及收付該會館之其他雜支費用，為從事業務之人，詎其竟利用工作之便，分別為下述行為：
㈠意圖為自己不法之所有，基於侵入住宅竊盜之犯意，於107
年3月31日某時許，侵入吳秀英自行居住位於上開會館之旁之住宅內，持房間鑰匙開啟房間，徒手竊取吳秀英所有並置於該房間內之新臺幣（以下同）3萬元得手。
㈡於107年4月間某日時許，因受吳秀英交代匯款8,185元予
廠商，而取得業務上持有之8,185元。嗣竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，而將該8,185元變易持有為己有而侵占入己。
㈢於107年6月8日下午6時許，向房客收取住宿費用9,600
元而持有之。嗣竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，而將業務上持有該9,600元變易持有為己有而侵占入己。
㈣於107年6月13日某時許，向房客收取住宿費用6,400元而
持有之。嗣竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，而將業務上持有該6,400元變易持有為己有而侵占入己。
㈤嗣吳秀英發覺上開款項短缺，報警處理而查悉上情。
二、案經吳秀英訴由屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第24、36頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由前揭犯罪事實，業據上訴人即被告許雅婷（下稱被告）於偵查、原審及本院審理時供承不諱，核與證人即告訴人吳秀英於警詢之證述相符，並有被告書寫之悔過書2張、LINE通訊軟體對話截圖4張、和解書等在卷可稽，足認被告之自白與事實相符。本案事證明確，被告前開犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項訂有明文。被告行為後，刑法有關刑法第321條部分，業於108年5月29日經總統以華總一義字第0000000000
0號令公佈修正刑法第321條，並自同年月31日起施行。修正前刑法第321條第1項原規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三攜帶兇器而犯之者。四結夥三人以上而犯之者。五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」；修正後刑法第321條第1項則規定：「犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：一．．．」，該條文之修正將罰金提高為50萬元。被告犯刑法第321條第1項加重竊盜罪部分，經比較新舊法結果，修正前刑法第321條第1項規定較有利於被告，自應適用行為時即修正前刑法第
321條第1項之規定論處。㈡查告訴人吳秀英在屏東縣○○鎮○○路○○○巷○○號經營海王
星會館(民宿)，其經營民宿與告訴人居住係不同棟，被告係侵入告訴人居住之房間，非會館(民宿)房間，此據被告供明在卷，核被告侵入告訴人居住之房間竊盜財物之行為，係犯刑法第321條第1項第1款侵入住宅竊盜罪。檢察官起訴認此部分係犯刑法第320條第1項竊盜罪嫌，尚有未洽，然因基本社會事實同一，經本院告知所犯法條，被告復已就起訴與經變更之法條為實質辯論，而無礙其攻擊防禦權，自得依法變更起訴法條。
㈢又按業務侵占罪之成立，以因執行業務而持有他人之物為前
提，倘行為人基於業務關係合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分或易持有為所有之意思而逕為所有人之行為，即足當之；次按刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務（最高法院71年臺上字第1550號判例要旨參照）。查被告擔任上開海王星會館櫃檯服務員工，負責收取房客之住宿費用及收付該會館之其他雜支費用，其就告訴人吳秀英交付及房客所交付如事實欄一、㈡、㈢、㈣所示之款項有持有關係，足堪認定。被告利用職務上之機會，以上開方式將如附表所示之款項而易持有為所有，予以侵占入己，自合於刑法第336條第2項業務侵占之構成要件。是核被告如事實欄一、㈡、㈢、㈣所為，分別係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。又被告上開4次犯行，犯意各別，行為互殊，時間上亦有所區隔，應予分論併罰。
三、上訴論斷的理由㈠原判決關於被告竊盜部分，認此部分罪證明確，予以論罪科
刑，固非無見；惟查：被告係侵入告訴人住宅持房間鑰匙開啟房間竊取財物，並非會館之房間，原判決認此部分係犯普通竊盜罪，尚有未洽。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，第一項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第
1項前段、第3至5項定有明文。本件被告上訴本院後，已與告訴人達成和解全數賠償告訴人損害，有和解書可按，被告犯罪所得已實際合法發還被害人，原判決就被告所犯4罪諭知犯罪所得沒收及追徵，亦有未合。被告上訴意旨指摘原判決關於竊盜開部分量刑過重，雖無理由，惟原判決關於此部分既有上揭之瑕疵，自應由本院就原判決關於竊盜部分及原判決沒收部分暨其定執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告不知謹守分際，盡忠職守，竟利用職務之便，侵入告訴人住宅竊取財物，所為誠屬不該，惟念被告竊盜之金額非鉅，且被告始終坦承犯行，又上訴本院後已與告訴人達成和解，補償告訴人之損失，並考量其自述智識程度為高職畢業，現在酒店上班，經濟狀況不佳等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
㈡原審就被告業務侵占部分，認罪證明確，因而適用刑法第33
6條第2項、第41條第1項前段、第8項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並審酌被告不知謹守分際，盡忠職守，竟利用職務之便，多次侵占業務上持有他人之財物，所為誠屬不該，惟念被告侵占各次之金額不多，其犯後坦承犯行，且於上訴後，已與告訴人達成和解，補償告訴人之損失，及其自述智識程度為高職畢業，現在酒店上班，經濟狀況不佳等一切情狀，所犯業務侵占3罪，均分別各量處有期徒刑6月，並均諭知如易科罰金之折算標準，本院經核原審已敘述其認定被告業務侵占部分犯罪事實所憑之證據、理由，且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，其上訴為無理由，應予駁回。
㈢被告上開竊盜撤銷改判部分所處之刑，與駁回上訴部分所處
之刑（犯業務侵占罪，共3罪，各處期徒刑6月，如易科罰金，均以新臺幣1千元折算壹日。），定應執行刑為有期徒刑1年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又被告許雅婷未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足稽，且被告已賠償上開犯罪所得共54,185元，有和解書可憑（和解賠償61,159元係含借款），經此偵審程序，當知警惕，應無再犯之虞，本院認其前開所宣告之刑以暫不執行為適當，併依刑法第74條第1項第1款規定諭知緩刑貳年。
四、沒收部分按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，第一項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3至5項定有明文。本件被告上訴本院後，已與告訴人達成和解全數賠償告訴人損害，有和解書可按，被告犯罪所得已實際合法發還被害人，自無庸宣告沒收或追徵，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、（修正前）刑法第321條第1項第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官曾馨儀提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國108年6月26日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官莊珮吟法官周賢銳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國108年6月26日
書記官曾允志附錄本判決論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。