裁判字號：臺灣高雄地方法院104年訴字第2062號民事判決
裁判日期：民國105年03月18日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣高雄地方法院民事判決104年度訴字第2062號原告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤 訴訟代理人 郭俊雄 被告 吳淵霖
吳翰鈞 （原名 吳漢鈞 ） 陳麗容 （原名 陳麗香 ）上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於中華民國105年2月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告陳麗容應將坐落高雄市○○區○○段000000000地號土地（設定權利範圍各十二分之六）於民國八十二年八月十六日向高雄市路竹地政事務所，以八十二年路字第００八五五三號收件，於民國八十二年八月十六日以權利人陳麗容，擔保債權總金額新臺幣伍拾捌萬元，存續期間自民國八十二年八月十二日至八十二年九月十一日之最高限額抵押權設定登記，予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告均經合法送達，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：訴外人即被繼承人 吳進興 於民國82年8月16日將其所有高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地（權利範圍均12分之6，下合稱系爭土地）設定本金最高限額新臺幣（下同）58萬元、存續期間自82年8月12日起至82年9月11日止之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告陳麗容（原名陳麗香），嗣吳進興死亡後由其繼承人即被告吳淵霖、訴外人 吳堡欽 繼承系爭土地（應有部分各4分之1）及債務，吳堡欽其後亡故，其所遺債務及系爭土地之應有部分復由繼承人即被告吳翰鈞（原名吳漢鈞）繼承。又吳淵霖積欠原告49,635元及利息費用、違約金，原告已對其取得執行名義即臺灣桃園地方法院98年度司促字第33585號支付命令暨確定證明書，幾經催討，吳淵霖仍未清償，經原告聲請本院103年度司執字第
3154號強制執行，因系爭抵押權致執行無實益而未能受償，惟系爭抵押權迄今已逾21年，陳麗容從未積極追償，是系爭抵押權所擔保之債權請求權已因罹於時效而消滅，陳麗香於時效消滅完成後5年內未行使系爭抵押權，則系爭抵押權亦罹時效而消滅，則因吳淵霖怠於行使回復原狀之權利，原告為保全債權，自得以自己名義代位被告吳淵霖行使權利。為此，爰依民法第113條、第242條、第767條、第821條之規定提起本訴，並聲明：㈠確認被告吳淵霖、吳翰鈞、陳麗容就系爭土地（設定權利範圍12分之6），於82年8月16日所為設定最高限額抵押權58萬元之債權不存在；㈡被告陳麗容應將系爭土地於82年8月16日向高雄市路竹地政事務所，以82年路字第008553號收件字號所辦理之最高限額抵押權登記予以塗銷。
三、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年台上字第1237、1240號判例參照。原告起訴主張其對吳淵霖有債權存在，前向本院民事執行處聲請拍賣系爭土地，經本院以103年度司執字第3154號受理在案，惟因被告陳麗容於系爭土地上設定系爭抵押權，致原告之執行無實益而不能受償，故提起本件訴訟，是因原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在，則系爭抵押權及所擔保之債權是否存在即處不確定狀態，並致原告在法律上之地位有受侵害之不安狀態，且此不安狀態得以確認判決除去之。揆諸上揭規定及說明，應認原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益。
五、原告主張系爭抵押權擔保之債權請求權已因罹於時效而消滅，請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，並塗銷系爭抵押權設定登記，是本件爭點應為：㈠原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在，有無理由？㈡原告請求塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？㈠原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在，有無理由？
1.按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第12
5條前段、第128條前段分別定有明文。次按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，同法第880條亦定有明文。是以，抵押權人之抵押權，因其所擔保債權之請求權消滅時效完成及上開除斥期間之經過，即歸於消滅。經查，被繼承人吳進興係於82年8月16日提供所有系爭土地設定系爭抵押權予陳麗容，系爭抵押權設定之債權額為58萬元、存續期間自82年8月12日起至同年9月11日止一情，有系爭土地登記謄本可稽（本院卷第32、35頁），堪認系爭抵押權擔保之債權清償期應於82年9月11日屆至，故陳麗容之系爭抵押債權請求權，最遲應於82年9月11日行使，則其請求權迄至97年9月11日止，已因15年間不行使而消滅。是原告代位吳淵霖主張其與吳翰鈞繼承自吳進興之系爭抵押債務雖未清償，然因陳麗容對吳淵霖、吳翰鈞之系爭抵押債權之請求權，自82年9月11日起算，已因15年間不行使求償而消滅，陳麗容復於系爭抵押債權之請求權消滅時效完成後，5年間亦未曾實行系爭抵押權，系爭抵押權依前揭民法第880條規定，亦已消滅等情，既與前揭規定相合，又被告經合法通知後，亦未於言詞辯論期日到場或提出準備書狀就原告主張之情事為任何爭執，或舉證證明有足以中斷時效之事由，致使系爭抵押債權之請求權未罹於15年時效，系爭抵押權未消滅之情，則原告主張系爭抵押債權之請求權已因時效完成而消滅，系爭抵押權亦因除斥期間屆滿而消滅等語，即屬可採。
2.又按時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第144條第1項定有明文。是消滅時效完成之效力，不過發生拒絕給付之抗辯權，且債務人為抗辯後，消滅者為請求權而非權利本身（最高法院88年度台簡上字第22號判決要旨參照）。原告主張陳麗容對吳淵霖、吳翰鈞之債權請求權已因罹於時效而消滅，請求確認陳麗容對吳淵霖、吳翰鈞之債權不存在云云，然揆諸上開說明，請求權之消滅時效完成後，僅認債務人有拒絕給付之抗辯權，非使債權當然消滅，縱使陳麗容對於吳淵霖、吳翰鈞之債權請求權已罹於消滅時效，陳麗容之債權亦非當然消滅，僅變成債務人得拒絕給付之自然債務，是原告以消滅時效完成為由，代位請求確認陳麗容對吳淵霖、吳翰鈞之債權不存在，自非有理。
㈡原告請求塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？
按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。查系爭抵押權已消滅，已如前述，又系爭土地於地政機關卻仍記載有系爭抵押權設定登記之事實，此有上開系爭土地登記謄本可稽，則依社會一般交易習慣，系爭抵押權登記對於土地客觀交換價值恆有負面影響，是其存在使所有人之吳淵霖、吳翰鈞不能圓滿行使其所有權，自屬對於吳淵霖、吳翰鈞就系爭土地所有權之行使造成妨害。故原告依民法第242條、第767條第1項中段及第821條規定，代位請求陳麗容應將系爭土地上之系爭抵押權登記予以塗銷，自屬有據，應予准許。
六、綜上所述，系爭抵押債權之請求權已時效完成而消滅，系爭抵押權亦因經過5年除斥期間未行使而消滅，則原告主張系爭抵押權擔保之債權請求權已罹於時效，系爭抵押債權妨害系爭土地之所有權，依民法第242條、第767條第1項中段及第821條規定，請求陳麗容塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許；其餘請求則無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條，判決如主文。中華民國105年3月18日
民事第六庭法官徐彩芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年3月21日
書記官李聖章