裁判字號：最高法院97年台上字第2099號民事裁定
裁判日期：民國97年10月08日
裁判案由：返還履約保證金等
最高法院民事裁定九十七年度台上字第二０九九號上訴人成豐營造有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 謝佳伯 律師被上訴人財團法人中華民國對外貿易發展協會法定代理人乙○○訴訟代理人 王瀅雅 律師上列當事人間請求返還履約保證金等事件，上訴人對於中華民國九十七年四月八日台灣高等法院第二審判決（九十七年度上字第一三號）提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件訴訟上訴本院後，被上訴人之法定代理人已由 許志仁 變更為乙○○，經其具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
次按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其依民事訴訟法第四百六十九條之一規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第四百六十七條、第四百七十條第二項定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如以同法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。如依同法第四百六十八條規定，以原判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對於原判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審認依系爭契約第五條第一項及第二項約定，上訴人至遲應於簽約後五日內即民國九十三年五月五日開工，且開工時必須檢具開工報告單及符合系爭契約第九條第一項所定資格之工地主任、勞工安全衛生人員資歷文件。惟上訴人迭經系爭工程之監造人 許明義 建築師及被上訴人發函促請其依約辦理系爭工程之開工程序，並於開工後二週內提出工程進度網狀圖及施工計劃等相關文件，上訴人仍未依限補正。且行政院公共工程委員會審議判斷書之結論亦認上訴人因履約文件確有明顯疏失致不獲審查通過、施工安排不佳致開工長久尚未有實質進度、及監造人員未能專職聘任等項缺失，上訴人既未能依約開工，且施工進度較預定進度落後二十％以上，則被上訴人自得終止系爭契約，並以另將系爭工程發包予訴外人當代營造有限公司施作，所生契約總價差額新台幣（下同）八百八十萬二千八百九十九元扣抵上訴人所繳交系爭履約保證金之三百五十一萬九千二百五十三元後，上訴人就系爭履約保證金已無餘額可得請求之取捨證據、認定事實與解釋契約之職權行使，指摘其為不當，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，亦未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。
據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十七年十月八日
最高法院民事第五庭
審判長法官劉延村
法官許澍林法官黃秀得法官童有德法官許正順本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十月二十日
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