裁判字號：臺灣高雄地方法院99年重訴字第62號民事判決
裁判日期：民國100年07月08日
裁判案由：損害賠償等
臺灣高雄地方法院民事判決99年度重訴字第62號原告國城建設股份有限公司法定代理人 蔡麗環 訴訟代理人 蔡東賢 律師
吳文淑 律師被告 鄭洲楠 即鄭洲楠建築師事務所
蔣紹良 即蔣紹良建築師事務所上二人共同訴訟代理人 盧世欽 律師上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國100年6月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣貳拾肆萬肆仟柒佰陸拾元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告原起訴請求被告連帶給付原告新臺幣（下同）10,849,849元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國98年11月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷一第3頁），嗣於本院審理中具狀變更其聲明請求被告連帶給付原告26,449,849元，利息部分不變（見本院卷一第144頁），再於本院99年7月14日言詞辯論期日將利息起算日變更自98年7月15日起算（見本院卷一第183頁），又於99年9月8日言詞辯論期日具狀將利息起算日變更自98年7月20日起算，並增加備位聲明部分（見本院卷一第
216頁），核其所為乃擴張或減縮應受判決事項之聲明，係屬有據，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：伊前於89年5月30日與訴外人高雄市政府簽訂「（高雄市灣市廿八）市有市場用地獎勵投資興建市場契約書」（下稱系爭興建契約），高雄市政府與被告鄭洲楠即鄭洲楠建築師事務所、被告蔣紹良即蔣紹良建築師事務所間則簽有「高雄市灣市二十八市場用地多目標使用工程委託規劃設計契約書」（下稱系爭設計契約），嗣高雄市政府將其系爭設計契約之當事人地位移轉予伊，伊則支付高雄市政府建築師設計費10,849,849元、履約保證金21,003,411元、建設費10萬元、交通衝擊評估費50萬元，合計32,453,260元（下稱系爭費用）。依系爭設計契約第1條第1款及第3款約定，被告就有關之工程設計圖說有補充解釋與變更設計之義務，詎被告所提供之工程設計圖說不符法令相關規定，且刻意隱瞞原設計圖因89年法令修正核准標準無法取得建照執照之情事，伊遂於91年7月1日函請被告依約補充或變更設計，被告竟於同年月19日發函「休止」系爭設計契約，並向伊索取高額設計費，否則拒不配合，致伊遲未申請建築執照而無法繼續履行興建契約，進而遭高雄市政府終止興建契約並沒收伊所給付之系爭費用，伊雖對高雄市政府提起訴訟請求返還，惟法院僅判命高雄市政府返還6,003,411元，伊因此仍受有26,449,849元之損害。被告上開所為顯已違反建築師法第17條、第20條規定及委任契約義務，自應對原告負債務不履行之損害賠償責任。又伊已先後於98年6月29日、同年7月13日以函文對被告為解除系爭設計契約之意思表示，且被告並未履行請領拆除雜項執照、協助申辦、檢驗電力、電信消防及自來水等委任義務，惟仍收取設計費，受有不當利益，自應返還設計費與原告。又依系爭設計契約，被告2人所負之責任係屬不可分，依民法第292條、273條第2項規定，自應負連帶責任。退步言之，倘認被告2人並無連帶債務關係，則渠等依系爭設計規劃契約，均應分別對原告負受託人之責任，惟若一人給付，其他被告在已給付之範圍內免其責任。爰依委任法律關係、不完全給付之債務不履行規定、不當得利及解除契約之回復原狀請求權即民法第544條、第22
7條、第179條、第259條第2款之規定，依選擇合併之方式提起本件訴訟，並以先位聲明請求：㈠被告應連帶給付原告26,449,849元，及自98年7月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡原告願以現金或同額之銀行可轉讓定期存單供擔保以代釋明，聲請宣告假執行；備位聲明請求：㈠被告鄭洲楠即鄭洲楠建築師事務所應給付原告26,449,849元，及自98年7月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡被告蔣紹良即蔣紹良建築師事務所應給付原告26,449,849元，及自98年7月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢第1、2項被告若其中一人給付，其餘被告在已給付之範圍內免其責任。㈣原告願以現金或同額之銀行可轉讓定期存單供擔保以代釋明，聲請宣告假執行。
二、被告則以：兩造間系爭設計契約應為承攬契約性質，原告主張之損害賠償請求權或契約所生之請求權，依民法第514條第1項規定，已因瑕疵發見後1年間不行使，業已罹於時效消滅。又高雄市政府於簽訂系爭興建契約時所提供之設計圖說雖不完全符合當時法令規定，但僅需作局部消防、水電設備之修正，且費時僅需1個月，於原告與高雄市政府簽約後
6個月內即可完成請領建築執照手續，然因原告要求設定地上權，並大幅變更一般零售、機房用途之3樓至13樓層以為他用，超出修改為符合法令之修正範圍，被告乃要求重新報價並草擬合約，惟原告拒絕給付因此變更設計而增加之設計費，被告遂未於期限內申請建築執照，故原告遭高雄市政府終止興建契約，不可歸責於被告等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠高雄市政府前於84年5月16日與被告簽訂系爭設計契約，原
告則於89年5月30日與高雄市政府簽訂系爭興建契約，高雄市政府並將其系爭設計契約之當事人地位移轉予原告。
㈡設計費用依約應由高雄市政府俟系爭設計契約工程完成競標
，並與承造人訂立契約後，先支付被告，嗣再由承造人將設計費及其他費用支付予高雄市政府。高雄市政府確有給付設計費10,849,849元予被告，嗣興建契約簽訂後，原告亦有支付高雄市政府設計費10,849,849元、履約保證金21,003,411元、建設費10萬元、交通衝擊評估費50萬元，合計32,453,260元。
㈢高雄市政府業於91年8月14日合法終止系爭興建契約。㈣依系爭設計契約第1條第3款約定，被告就有關之工程設計圖說有補充解釋與變更設計之義務。
㈤原告先後於98年6月29日、7月13日以函文對被告為解除契約之意思表示，被告均有收受該函文。
㈥原告前起訴請求高雄市政府返還設計費10,849,849元、履約
保證金21,003,411元、建設費10萬元、交通衝擊評估費50萬元，合計32,453,260元（下稱前案），嗣經本院以92年度重訴字第38號、臺灣高等法院以93年度重上字第32號、95年度重上更㈠字第26號、96年度重上更㈡字第30號民事判決判命高雄市政府應給付原告6,003,411元，經最高法院以98年度台上字第272號民事判決駁回高雄市政府之上訴確定。
四、本件爭點：㈠系爭設計契約之性質究屬委任契約或為承攬契約？㈡原告之解除權、債務不履行及不完全給付之損害賠償請求權
，是否已罹於時效消滅？㈢原告以被告有系爭設計契約第6條第1項第1、2、3款約
定之解約事由，主張解除系爭設計契約，並請求被告負回復原狀責任，是否合法？㈣原告主張被告有不完全給付之債務不履行、不當得利之情事
，並請求被告負損害賠償責任及返還不當得利，有無理由？
五、本院之判斷：㈠系爭設計契約之性質究屬委任契約或為承攬契約？⒈按承攬係當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟
工作完成，給付報酬之契約，重在工作之完成，不以承攬人親自為之為必要；而委任係當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，則重在事務處理之過程，以當事人之信賴關係為基礎，受任人之處理事務，原則上須親自為之，此觀民法第490條、第528條、第537條規定自明。
次按委任之目的，在一定事務之處理。故受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的（最高法院77年度台上字第2517號民事判決要旨參照）。
⒉原告主張系爭設計契約為委任契約；被告則主張係承攬契約
。原告並以：前案歷審判決均認定系爭設計契約為委任契約，又系爭設計契約之第1條之約定使用「委任」之用語，且依系爭設計契約所載業務內容，被告至保固期滿前均應負完全責任，而主張系爭契約為委任契約云云。被告則以：系爭設計契約之特色著重結果之完成，且依最高法院92年度台上字第2393號判決所載「系爭合約係被上訴人須為上訴人完成設計與監造之工作，上訴人給付報酬之契約，因被上訴人係建築師，設計與監造工作不可能完全由其親自為之，亦可委由建築師事務所內之其他工作人員，故兩造間之關係應係承攬關係，而非委任。」內容，而主張系爭設計契約應屬承攬契約云云。
⒊依兩造所持上開依據以觀，兩造主張雖各執一端，惟均各有
所據，是以系爭契約不論係認定為委任契約，抑或承攬契約，均有所失，不能遽依上開事證涵攝為民法上之委任或承攬契約，然從兩造所提出之上述特徵判斷，系爭設計契約應為勞務契約無疑。按「建築師受委託人之委託，辦理建築物及其實質環境之調查、測量、設計、監造、估價、檢查、鑑定等各項業務，並得代委託人辦理申請建築許可、招商投標、擬定施工契約及其他工程上之接洽事項。」、「建築師受委託設計之圖樣、說明書及其他書件，應合於建築法及基於建築法所發布之建築技術規則、建築管理規則及其他有關法令之規定；其設計內容，應能使營造業及其他設備廠商，得以正確估價，按照施工。」、「建築師受委託辦理建築物監造時，應遵守左列各款之規定：①監督營造業依照前條設計之圖說施工。②遵守建築法令所規定監造人應辦事項。③查核建築材料之規格及品質。④其他約定之監造事項。」建築師法第16、17、18條分別定有明文。而實務上，就當事人委託建築師上開業務所定契約之類型，依據上開條文載明「委託」字樣，雖多認為係委任契約（最高法院92年度台上字第1603號判決參照），然一方面建築師法就上開契約，畢竟無明文規定其所定契約之類型，另方面，基於契約自由，當事人所訂立之契約，並不以法定之有名典型契約為限，其因契約內含有多種契約之實質而構成混合契約或多種契約相互結合成為聯結契約之情形亦所多有；而混合契約係以二個以上有名契約應有之內容合併為其內容之單一契約，兩者有不可分割之關係。故而，是否符合法定契約類型（例如承攬、委任）？抑或基於實際需求，而為其它無名契約之類型，自應探求當事人真意及契約目的定之，不可一概而論。
⒋經查，依系爭設計契約第1條約定，被告之業務內容為：⑴
依設計規劃及有關建築法令繪製建築、水電、公共設施、住宅內部各種設備工程施工詳圖及結構計算書。⑵水電工程部分，應由乙方自行聘請合格電機技師負責設計，其設計應連署具名，並向電力、電信、消防、自來水等單位辦理申請審圖等事宜。⑶有關工程設計圖說之補充（含變更設計）與解釋。⑷依甲方（高雄市政府建設局市場管理處）規定之格式編製工程預算書、詳細表、單價分析表、工程數量計算表、供給材料數量計量表、施工規範說明書及有關圖說等競標文件，并各印製一式五份，空白標單二份。⑸向建築主管機關請領建照、拆除、雜項執照等事宜。⑹協助得標廠商向電力、電信、消防及自來水等單位辦理申請及檢驗手續。⑺協助編製競標文件及協辦競標及簽訂市有市場獎勵投資興建市場契約手續等；另依系爭設計契約第6條第4款約定：「乙方（被告）有左列情事之一者，甲方（高雄市政府）得隨時解除契約，並得將全部或部分未完成之工程規劃設計事務，委託其他建築師承辦，其因延誤完成該項工作之一切損失，均由乙方負責賠償，並應繳還已領酬金。……四、乙方將本工程設計轉交其他建築師辦理者。契約一經解除，乙方應即停止業務進行，並將已完成之作業圖表移交甲方接辦。」等語。因系爭工程涉及建築等多項專業，故高雄市政府委由被告擬具競標文件，邀請符合資格廠商參與投標，並由被告為高雄市政府進行專業之規劃，以供得標廠商據以施工。次查，如重視設計者之資格、能力，而不論能否設計完成，均委任其處理，固可解為委任契約；然系爭契約約定俟工作完成給付報酬，亦具有承攬契約之特徵。而建築師接受委託辦理勘測規劃、詳細設計等業務，建築師法訂有相關規定及限制，已如前述；而系爭設計契約約定履約工作事項，觀諸前揭建築師法接受委託辦理調查等業務、規劃設計之規定，則應無二致。復查，民法上委任與承攬，雖均屬供給勞務契約，但是，委任契約重在處理事務，委任人與受任人之間，具有信賴關係，且原則上為無償；而承攬關係，則以完成一定工作為目的，且定作人對於承攬人原則上應給付報酬。承上所述，系爭設計契約性質上並非民法上典型之承攬或委任契約，而應為「設計委託契約」。應認系爭設計契約之性質，既非委任亦非承攬，而屬於無名契約；而其性質又兼具承攬與委任之性質，故而為承攬與委任之混合契約。又稱委任者，謂當事人約定一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第528條定有明文；同法第529條並規定：「關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定。」；準此，各式無名契約而屬於勞務給付性質之契約，均有民法債篇有關委任規定之適用，兩造間之契約關係亦應適用委任之相關規定。
⒌被告雖以最高法院92年度台上字第2393號判決內有論述「系
爭合約係被上訴人須為上訴人完成設計與監造之工作，上訴人給付報酬之契約，因被上訴人係建築師，設計與監造工作不可能完全由其親自為之，亦可委由建築師事務所內之其他工作人員，故兩造間之關係應係承攬關係，而非委任。」之內容，而主張本件應屬承攬契約，然核上開判決，因係駁回該案上訴人之上訴，故所載上開內容僅係引述原審判決之論斷內容，說明該案上訴人係對原審前揭論斷並未表明該判決所違背之法令及其具體內容，而認其上訴並不合法，故所載上開內容，並非就該案係委任或承攬關係表示具體之法律見解，且該案之事實與本件亦有不同，故被告據以主張本件系爭設計契約應屬承攬契約，自無可採。
㈡原告之解除權、債務不履行及不完全給付之損害賠償請求權
，是否已罹於時效消滅？本件系爭設計契約應適用委任之規定，已如前述。故本件自無被告所稱有關民法第514條第1項短期時效之適用。是被告抗辯原告主張之損害賠償請求權或契約所生之請求權，依民法第514條第1項規定，已因瑕疵發見後1年間不行使，業已罹於時效消滅云云，亦無可採。
㈢原告以被告有系爭設計契約第6條第1項第1、2、3款約
定之解約事由，主張解除系爭設計契約，並請求被告負回復原狀責任，是否合法？⒈原告主張高雄市政府前於91年8月14日，以其未於簽約後6
個月內申請建築執照為由，終止系爭興建契約，並沒收而拒不返還伊所給付之系爭費用，經其對高雄市政府提起訴訟請求返還，惟法院僅判命高雄市政府返還6,003,411元等情，為被告所不爭執。惟就原告主張其遭高雄市政府終止興建市場契約，係因被告未依約提供合乎建築法令之圖說並於期限內申請建築執照所致一節，則為被告所否認，是以原告解除系爭設計契約是否合法，應取決於原告所主張之上開事由是否可歸責於被告。
⒉查原告於89年5月30日與高雄市政府簽訂系爭興建契約後，
高雄市政府遂將其與被告簽訂之系爭設計契約之當事人地位移轉予原告，原告則支付含被告所收取之建築規劃設計費10,849,849元在內之系爭費用予高雄市政府，是以於原告支付上開規劃酬金之同時，高雄市政府於系爭設計契約所生之相關權利、義務，即移轉於原告，故原告即承受系爭設計契約之當事人地位，此亦為原告所不爭執（見本院卷一第165頁）。從而，除兩造間就系爭設計規劃案件另為其他約定外，兩造間就系爭設計契約所生之相關權利、義務，仍應以系爭設計契約及系爭興建契約中之相關約定為準。而依系爭興建契約第9條關於「建築設計」約定：「本工程建築設計圖由甲方（即高雄市政府）委託建築師辦理，其所需相關費用……．由乙方（即原告）於簽約時全額繳交，其相關建築設計移由乙方及建築師負責。該項圖說需修改部分應會同建築師共同簽證，經甲方核准後請建築主管核發建造執照．其修改若增加建築師服務費由乙方支付。」（見本院卷一第8頁）；另依工程競標須知第10條規定：「本建築工程設計圖由本府委託建築師辦理，其所需相關費用……，由得標廠商於簽約時全額繳交，其相關建築設計移轉由得標廠商與建築師負責。取得建造執照前，該項圖說需修改部分應會同建築師共同簽證，經本府核准後送請建築主管機關核發建造執照；其修改若增加建築師服務費由得標廠商支付。」（見本院92年度重訴字第38號卷〈下稱前案一審卷〉第14、21頁），依上開約定可知，高雄市政府於與原告簽訂系爭興建契約前，已先委託被告設計完成工程圖，再以該設計圖交付原告，使據以為圖面之變更修改，高雄市政府則保留核准之權限，實係為兼顧高雄市政府發包市場多目標大樓工程之行政上目的及原告投資之利益，且高雄市政府與被告所簽訂之規劃設計契約，係雙務契約，依該契約第1、3條約定，被告受委任應處理之業務包括繪製施工詳圖及向建築主管機關請領建照執照等事宜，高雄市政府則應給付建築師規劃設計酬金（見本院卷一第12、14頁），應互有對待給付之關係。是原告依系爭興建契約應支付全部規劃設計酬金，且日後原告若有修改圖說之必要，而增加建築師之服務費用，亦應由原告支付被告相關費用之事實，洵堪認定。
⒊次查，原告主張其遭高雄市政府終止契約，係因被告未依約
提供合乎建築法令之圖說並於期限內申請建築執照所致，然按市場自治條例第11條規定：「獲准投資興建之申請人，應於核准通知之日起二個月內與本府簽約，自簽約之日起六個月內申領建造執照，並依約施工興建完成。」投資人未履行本條規定者，高雄市政府應撤銷投資之核准；已簽訂契約者，終止契約，所繳之保證金歸高雄市政府所有，不得請求返還。但不可歸責於投資人者，不在此限，此觀同條例第14條第1項第1款規定自明（見前案一審卷第44頁）。又依系爭工程競標須知第27條及第28條明定：「本須知為契約之一部分，其效力與契約相同。」、「本競標須知如有未盡事宜，悉依照本市獎勵投資興建市場辦法及有關法令規定辦理。」（見前案一審卷第23頁），系爭興建契約第21條亦約明：「本契約簽訂後，如有未盡事宜統依競標須知及有關規定辦理，其競標須知所訂各條款與合約同等效力。」（見前案一審卷第16頁）。從而，市場自治條例及系爭工程競標須知之相關規定，均屬系爭興建契約之一部分。又高雄市政府建設局市場管理處89年12月2日89高市市場㈡字第4760號函致建築師事務所，表示：為本處委託貴事務所擔任「高雄市灣市二十八市場用地多目標使用工程」規劃設計工作，其契約之甲方由本處移轉國城建設股份有限公司，並請依契約第1條委任之業務內容規定向建築主管請領建築執照等事宜（見93年度重上字第32號卷〈下稱前案二審卷〉㈠第89頁），於同日亦函覆原告謂：有關貴公司函請本府通知設計建築師，本案設計已由本府移轉貴公司與建築師負責乙節，本處以本文同文號函知建築師辦理；有關請通知設計建築師修改結構乙節，本處已函知建築師本案相關建築設計移由貴公司與建築師負責，如原設計圖經建築師及結構技師檢核不符合現行規範標準，請貴公司依契約第9條規定與建築師共同簽證提出說明，報府核准後，儘速向建築主管機關辦理申領建造執照並申辨開工，以利工進（見前案二審卷㈠第90至91頁），並各以副本通知被告。則依市場自治條例第11條之規定及上開函示內容，足認兩造均應知悉原告與高雄市政府簽約之日起6個月內應申領建造執照之規定。
⒋本件被告固不爭執其並未於6個月內辦理申請建築執照，然
抗辯係不可歸責於伊，而細究其緣由，依被告鄭洲楠於前案證稱：「本件從委託設計到發包，時間拖的很長，期間法令有修改，主要是因為88年921地震之後，法令有修改，結構鋼筋量應該增加，所以需要作局部修改，這設計圖還是可以用。」、「因為得標廠商（即原告）除了要修改合乎法令之外，還要作用途的變更，原來樓上是大商場，樓下是市場，廠商要求樓上隔間，這變化很大，等於整個案子要重新作」、「如果只是修改到合乎法令的規定，只是結構的修改，結構要重新跑電腦，要重新輸入結構的安全係數，除來的數據會變更，還是屬於原來的委任關係，但是合約上沒有記載這部分的費用，還是可以請求，費用還需要評估。如果修改（
921地震後之）結構，需要1個月的時間」、「（當時有無申請建照？）沒有，當時有針對變更用途部分要求建商（即原告）付費用，但是建商不同意。」（見前案二審卷㈠第70至73頁）、「國城公司得標後，他們有提出變更方案，我們有配合作修正，經過一段時間因為變動幅度太大，已經超出市場管理處指示配合另修正作修改範圍，所以提議案件重新報價」、「國城公司標到後就有開始聯絡，他們就有提出變更方案，雙方陸陸續續討論變更方案及修正時間，有超過半年時間」、「……依國城要求的變更設計圖，原來圖就不能用了，……如果只是修改原圖，費用是141萬元」、「一開始修正沒不曉得會修正到何程度，所以沒有考慮費用的問題，後來因為變動的東西太多，所以才提費用問題。」（見前案二審卷㈠第181至183頁）、「（為何本件沒有在6個月內申請建造執照？）國城公司得標後，國城公司將內容修正很大」「我們要求國城公司要給我們設計費，因為國城公司沒有給我們設計費，所以就不了了之。」、「國城公司沒有定案，所以案子就停在那邊。」、「（921地震後，法令修改，原來的設計圖如果因應921地震法令修改，變更設計圖要多久時間？）針對結構需要增加鋼筋量的部份約需要壹個月的時間」、「（如果國城公司沒有申請變更，市府僅說符合法令，若是這樣的話，以6個月時間來申請建築執照，是否可以？）這樣就沒有問題」、「當初國城公司變更太多，國城公司若有配合就回復原點，就是回復按照原來的圖來處理，但是後來與國城公司討論，變化太大，根據原來的圖，是可以申請建造，只要經過局部修改。」（見前案更一審卷第204-1至206頁）。參以原告於前案最高法院第二次發回更審時亦陳明當時與建築師討論變更設計圖說時，伊當然希望建築師依照伊之意思作目的用途之修改，但建築師提出增加1574萬元之費用，伊因而未與建築師簽約等情（見前案更二審卷第182頁）。足認被告於簽約時提供之工程設計圖說雖不完全符合當時法令規定，惟並非不能修正，且該設計圖於被告得標後，為因應921地震後之法令修改需作局部消防、水電設備之修正，費時僅需1個月，於兩造簽約後6個月內即可完成請領建築執照之手續，本件純係因原告要求被告作用途變更之設計，其變更幅度甚大，被告認為已超出修改為符合法令之修正範圍，要求重新報價並草擬合約書，然因原告拒付建築師就變更設計要求增加之設計費，被告才未於簽訂興建契約後6個月內申請建築執造等情，甚為明確。⒌原告雖另主張：被告應先將其提供之工程設計圖修改至符合
法令，再來談變更設計問題，及伊倘知未於6個月內申請建築執照即會遭高雄市政府終止合約，則必定會同意先修改圖說至符合法令云云，然查，於原告與高雄市政府簽訂系爭興建合約至遭高雄市政府終止系爭興建契約前，高雄市政府曾多次催促原告應依高雄市獎勵投資興建市場自治條例之規定儘速取得建照或並申請開工，有高雄市政府91年1月17日高市市場二字第000291號函、91年4月11日高市府建市字第16
424號等函在卷足憑（見本院卷一第201至203頁），甚至在上開91年4月11日高市府建市字第16424號函內，已明確告知原告必須在3個月內取得建築執照，嗣因原告仍未依上開函文內容辦理，而於91年6月8日簽准依獎勵投資興建市場自治條例第14條規定終止系爭興建契約，並於91年7月11日函復原告，仍請原告依上開91年4月11日函文內容辦理，嗣因原告仍未辦理申請建照事宜，始於91年8月14日終止系爭興建合約，此有上開函文在卷可參（見高雄市政府彙編「灣市二十八」市場用地獎勵投資興建市場工程案辦理資料第47至57頁）。足認原告於簽訂系爭興建契約後，承受高雄市政府之契約當事人地位，並經被告同意，而原告依該系爭設計契約第1條第5款之約定，原得要求被告修改設計圖以符合現行法令，並提出申請建造執照。惟因原告請求修改變更設計之範疇大部分屬於用途變更之內容，即其變更的範圍逾單純符合法令之要求，復不支付增加之費用，被告始未配合辦理，致簽約後逾6個月仍未能請領建照，此變數乃係因原告之行為所致。且本件原告承受高雄市政府之契約當事人地位後，與被告就有關本件工程案進行討論時，既已表明其欲變更用途，而從未指示被告以原先之圖說修改為符合法令以申請建照，且不願支付任何費用，於此情形下，被告自無可能違反原告明示之意思而自行修改原先之圖說以辦理申請建照，故原告據此主張被告有違反契約義務之情形，顯無可採。
⒍從而，被告未於簽約日起6個月期限內請領建造執照並申報
開工，係因可歸責於原告之事由所致，是被告並無原告所稱系爭設計契約第6條第1、2、3項所定「無故逾越契約各項期限致認不能依限完成者」、「規劃設計內容違反有關建築法令或公用事業機構之規章而不願更正者」、「違約或發生重大事故，致不能履行本契約責任者」等解除契約之事由，故原告先後於98年6月29日、7月13日發函通知被告為解除契約之意思表示，自不生合法解除契約之效力。其依民法第259條第2款規定，請求被告負回復原狀責任，亦屬無據。
㈣原告主張被告有不完全給付之債務不履行、不當得利之情事
，並請求被告負損害賠償責任及返還不當得利，有無理由？⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之；受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第227條第1項、第535條、第544條分別定有明文。又按不完全給付，係指債務人提出之給付，不合債之本旨而言（參最高法院82年度台上字第2364號、86年度台上字第924號判決要旨參照）。次按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務，民法第225條第1項定有明文。
⒉依系爭設計契約第4條約定：本契約書所稱之設計酬金包括
勘測規劃、詳細設計，期中勘測規劃工作佔百分之廿，詳細設計工作佔百分之八十，唯已領取獎金應於本項酬金扣還。
一、規劃設計酬金：第一期：自本處通知開始規劃設計按該工程預算金額給付規劃設計酬金百分之十。第二期：本工程或分項工程正式圖說及預算書完成，經甲方核定後按預估底價金額給付規劃設計酬金之百分之五十，並扣除前一期款。第三期：本工程或分項工程完成競標，並與承造人訂立工程契約後，按預估底價金額給付規劃設計酬金百分之百（但應扣除第一期及第二期款後給付）。是被告必須於各該階段完成規定之工作，始能符合上開請領款項之約定。
⒊原告雖主張依系爭設計契約，被告就有關之工程設計圖說有
補充解釋與變更設計之義務，詎被告所提供之工程設計圖說不符法令相關規定，且刻意隱瞞原設計圖因89年法令修正核准標準無法取得建照執照之情事，伊遂於91年7月1日函請被告依約補充或變更設計，被告竟於同年月19日發函「休止」系爭設計契約，並向伊索取高額設計費，否則拒不配合，致伊遲未申請建築執照而無法繼續履行興建契約，進而遭高雄市政府終止興建契約，並沒收而拒不返還伊所給付之系爭費用，而認被告應負債務不履行及不完全給付之責。然查，被告於系爭設計契約之權利義務移轉至原告之前，已依系爭設計契約之約定向高雄市政府提出規劃圖說（含建築、水電、空調工程圖說規劃及細部設計及預算書之製作），並辦理多次審查過程，並於87年2月24日經具專業知識之市政團隊審查通過，此業據被告提出相關高雄市政府函文在卷可憑（見本院卷一第245至267頁）。而被告所制作之預算書、圖說、施工說明書等，既通過審查，足認被告已依契約本旨而為給付，是以在系爭設計契約移轉至原告前，被告就系爭設計所應負之義務，均已依約履行，故高雄市政府亦依系爭設計契約第4條約定給付設計費10,849,849元予被告，是被告受領上開酬金，係基於系爭設計契約之約定，具有法律上之原因。至被告於系爭設計契約移轉至原告後，雖未辦理後續建照申請等事宜，然被告就未能申請建照，顯無可歸責之原因，已如前述。且因原告遭高雄市政府終止合約，導致被告後續之建照執照審請、雜項執照申請、協助申辦、檢驗電力、電信、消防、自來水等工作無以為續，但後續工作之無法進行，顯不可歸責於被告，故依前揭法條之規定，被告免給付義務。被告並無原告所指不完全給付之債務不履行及不當得利之情事，是原告依民法第544條、第227條、第179條等規定，請求被告負損害賠償及返還不當得利，均無理由。
六、綜上所述，原告依委任法律關係、不完全給付之債務不履行規定、不當得利及解除契約之回復原狀請求權，依選擇合併之方式提起本件訴訟，先位聲明請求被告連帶給付原告26,449,849元，及自98年7月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息及備位聲明請求被告各自給付原告26,449,849元，及自98年7月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所依附，一併駁回之，並依民事訴訟法第87條第1項，確定本件訴訟費用（裁判費244,760元）應由原告負擔。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中華民國100年7月8日
民事第六庭法官曾子珍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年7月8日
書記官何慧娟