裁判字號：臺灣苗栗地方法院107年簡上字第75號民事判決
裁判日期：民國108年01月09日
裁判案由： 塗銷 地上權登記
臺灣苗栗地方法院民事判決107年度簡上字第75號上訴人 謝瓊慧 （ 謝長 連之繼承人）訴訟代理人 葉美君 上訴人 謝日英 （ 謝長連 之繼承人）
謝發沐 （ 謝長送 之繼承人） 謝發清 （謝長送之繼承人） 謝政光 （謝長送之繼承人） 謝發雙 （謝長連之繼承人） 謝發相 （謝長連之繼承人） 古桂妹 （謝長連之繼承人） 謝其錦 （謝長連之繼承人） 謝其春 （謝長連之繼承人） 謝其泉 （謝長連之繼承人） 謝碧枝 （謝長連之繼承人） 吳坤基 （謝長連之繼承人、 吳慶合 之承受訴訟人） 吳金輻 （謝長連之繼承人） 吳坤源 （謝長連之繼承人） 吳月紅 （謝長連之繼承人） 吳月英 （謝長連之繼承人）被上訴人 謝炳榮 （謝長送之繼承人）
謝其軒 共同訴訟代理人 劉正穆 律師
李秋峰 律師上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，上訴人對於民國107年
7月31日本院苗栗簡易庭107年度苗簡字第235號第一審判決提起上訴，本院於107年12月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1款前段定有明文。本件被上訴人訴請塗銷地上權登記，該訴訟標的法律關係對於本件共同訴訟人必須合一確定。是本件經原審判決後，雖僅上訴人謝日英、謝瓊慧提起上訴，依前揭規定，其上訴效力自應及於未上訴之公同共有人謝發沐、謝發清、謝政光、謝發雙、謝發相、古桂妹、謝其錦、謝其春、謝其泉、謝碧枝、吳坤基、吳金輻、吳坤源、吳月紅、吳月英（下稱謝發沐等15人），爰予以併列為上訴人。
二、上訴人謝發沐等15人均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由被上訴人一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、被上訴人起訴主張：坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）為被上訴人所共有，其上存有原系爭土地所有人謝長送於民國40年8月7日設定登記予謝長連、謝長送公同共有之地上權（下稱系爭地上權）。而謝長連、謝長送迭於91、99年過世，分別由上訴人各繼承系爭地上權。系爭土地上曾有謝長送搭建之一間房舍，惟自68年 賀璞 颱風侵臺後，該房舍早已遭土石流掩埋，現已不復存在，而上訴人均因繼承關係方取得系爭地上權，並未實際利用系爭土地，該地上權設定目的已不存在，為此，爰依民法第833條之1及第767條規定，請求本院終止系爭地上權，上訴人應將系爭地上權登記予以塗銷等語。並聲明：㈠如原判決附表
一、二所示之地上權應予終止。㈡上訴人謝發沐、謝發清、謝政光應協同被上訴人將如原判決附表一所示之地上權登記予以塗銷。㈢上訴人吳金輻、吳月紅、吳月英、吳坤基、吳坤源應就吳慶合如原判決附表二編號8所示之地上權部分辦理繼承登記。㈣上訴人謝發雙、謝發相、古桂妹、謝其錦、謝其春、謝其泉、謝碧枝、吳坤基、吳金輻、吳坤源、吳月紅、吳月英、謝日英、謝瓊慧應將如原判決附表二所示之地上權登記予以塗銷。
二、上訴人方面：㈠上訴人謝發沐、謝發清、謝政光則以：同意被上訴人塗銷等語。
㈡上訴人謝日英、謝瓊慧（下稱上訴人謝日英等2人）則抗辯
：系爭土地是其等父親謝長連所購，先登記予訴外人即叔叔 謝長壽 ，後來分家時叔叔不肯分予謝長連。房舍是由謝長連所建，其等持有地上權狀均可使用地上權，因被上訴人無理圍住而無法使用，故不同意塗銷系爭地上權等語。
㈢被上訴人謝發沐等15人則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
三、原審判決命：㈠如原判決附表一、二所示之地上權應予終止。
㈡上訴人謝發沐、謝發清、謝政光應協同被上訴人將如原判決附表一所示之地上權登記予以塗銷。
㈢上訴人吳金輻、吳月紅、吳月英、吳坤基、吳坤源應就吳慶合如原判決附表二編號8所示之地上權部分辦理繼承登記。
㈣上訴人謝發雙、謝發相、古桂妹、謝其錦、謝其春、謝其泉
、謝碧枝、吳坤基、吳金輻、吳坤源、吳月紅、吳月英、謝日英、謝瓊慧應將如原判決附表二所示之地上權登記予以塗銷。
四、上訴人謝日英等2人不服原審判決，提起上訴，於本院另補陳：系爭地上權之存續期間為無限期，被上訴人無權訴請塗銷系爭地上權。系爭土地係由謝長連出資購買，其與謝長送約定將系爭土地借名登記於謝長送名下，再由謝長送設定登記系爭地上權，被上訴人應支付其等轉讓系爭地上權之轉讓金新臺幣81萬元。上訴人謝日英等2人非長期不使用系爭土地，而是被上訴人使用鐵皮圍住系爭土地，其等無法進入系爭土地，上訴人謝日英雖於37年隨家人搬到銅鑼居住，惟系爭土地上原有建物仍出租予訴外人 張阿清 多年，系爭土地上之竹木亦由其等與親兄姊共同種植，並曾出售竹子獲利，且現仍評估及規劃利用土地，並籌措資金開發系爭土地等語。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
五、本院之判斷㈠按稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他
工作物為目的而使用其土地之權；地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第832條、第833條之1分別定有明文。次按修正之民法第833條之1規定，於民法物權編99年1月5日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之，民法物權編施行法第13條之1亦有明定。又按地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權（民法第833條之1立法理由參照）。
㈡經查，被上訴人之被繼承人謝長送於36年11月7日因分割為
登記原因，取得系爭土地之所有權，嗣於40年8月7日將系爭土地設定登記無限期之系爭地上權予謝長連、謝長送公同共有，嗣由謝長連、謝長送之繼承人即上訴人分別繼承等節，有土地登記舊簿、新簿、登記謄本、繼承登記資料、苗栗縣銅鑼地政事務所107年12月3日銅地一字第1070005884號函（見簡上卷第115-211頁、第303頁）在卷可稽，堪以認定。
㈢上訴人雖主張：土地原為謝長連所有，其後分割出系爭土地
移轉登記予謝長送，謝長連與謝長送為借名登記關係云云。惟按「借名登記」契約云者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立；主張借名登記者，自應就該借名登記之事實負舉證責任（最高法院100年度台上字第1972號、101年度台上字第1775號判決意旨參照）。上訴人主張謝長連將系爭土地借名登記於謝長送名下，為被上訴人所否認，自應由上訴人就謝長連、謝長送間存有系爭土地借名登記關係之事實，負舉證責任。惟上訴人僅提出系爭土地登記舊簿為證（見簡上卷第369頁），該記載內容僅能證明土地原為謝長連所有，嗣謝長送因分割原因登記取得系爭土地所有權，並不能證明其等意思表示合致將系爭土地借名登記於謝長送名下。是上訴人前開借名登記之主張不足憑採，應認謝長送之繼承人即上訴人為系爭土地之所有權人。
㈣經查，系爭土地有被上訴人謝炳榮於105年所建之人工池，
其餘為竹林及雜草，並無任何房屋及可供人使用、居住之建築物等情，業經本院會同苗栗縣銅鑼地政事務所勘驗屬實，有勘驗筆錄、照片（見原審卷第443頁）附卷可查，足堪認定，故謝長連及其繼承人久未利用系爭地上權及系爭土地。上訴人謝日英等2人雖主張：上訴人謝日英於37年隨家人搬到銅鑼居住，惟系爭土地上原建物仍出租予張阿清多年云云，惟上訴人並未提出曾將系爭土地或其上建物出租予張阿清之證明；何況，系爭土地上現無任何房屋建物，業如前述，故不能證明謝長連或上訴人謝日英等2人有利用土地建屋使用。
㈤綜上，本院審酌系爭地上權設定迄今已逾67年，系爭土地上
現無建物，即使竹木依上訴人謝日英等2人所述，由其等長輩種植，惟其等自陳：於37年間即已搬離系爭土地，不知系爭土地所以未利用土地等語（見簡上卷第377頁），可知謝長連及其繼承人均已長久未管理使用土地。雖系爭土地上有被上訴人所設之鐵皮，惟該鐵皮係於106年所設置，為兩造所不爭執（見簡上卷第293頁），並有照片（見簡上卷第393-403頁）在卷可按，在此之前，被上訴人並無阻礙上訴人謝日英等2人利用土地之行為，仍應認上訴人謝日英等2人長期怠於利用地上權，可知設定之目的早已不存在。即使上訴人謝日英等2人主張：欲投資開發系爭土地云云，並提出謝瓊慧之保單（見簡上卷第349-359頁）為證，惟上訴人謝日英等2人臨訟提出上開資料，為購買保險之資料，無足證明本件訴訟前，其等已有投資、開發土地之規劃。相衡所有權人與地上權人之利益，及地上權人謝炳榮身兼系爭土地共有人之身分，為使土地發揮更大之經濟效益，揆諸前開規定及立法意旨，本院認為系爭地上權應予終止為宜。準此，被上訴人依民法第833條之1規定請求本院終止系爭地上權，核屬有據，應予准許。
六、末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76
7條第1項中段定有明文。本件系爭地上權因本院准予終止而消滅，惟在未塗銷前形式上仍登記存在，自屬妨害被上訴人所有權圓滿之行使，是被上訴人依前開規定，請求上訴人辦理系爭地上權之繼承登記後，並將系爭地上權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據經審酌後，於判決結果不生影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。
中華民國108年1月9日
民事第一庭審判長法官宋國鎮
法官劉奕榔法官張新楣以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
書記官劉立晨中華民國108年1月9日