裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第1268號刑事判決
裁判日期：民國107年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第1268號上訴人即被告 戴慶龍 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院107年度審易字第25號，中華民國107年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度毒偵字第4177號、第4242號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、戴慶龍前於民國於93年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以93年度重訴字第5號判決判處有期徒刑10年，並經撤回上訴確定，於100年8月17日假釋出監，於102年
8月3日縮刑期滿假釋未經撤銷視為執行完畢。另於105年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官以105年度毒偵字第3853號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間為105年12月14日起至107年12月13日止，嗣經臺北地檢署檢察官於106年11月14日以106年度撤緩字第519號撤銷該緩起訴處分，並以107年度撤緩毒偵字第2號聲請以簡易判決處刑，經原審法院以107年度簡字第157號判決應執行有期徒刑3月確定。詎仍不知悛悔，分別為下列犯行：
㈠基於施用第二級毒品之犯意，於緩起訴尚未經撤銷之緩起訴
期間內之106年9月15日、16日某時許，在不詳地點，以卷菸點燃之方式，施用第二級毒品大麻1次。嗣於106年9月17日下午5時40分許，在新北市○○區○○路2段412巷前，因形跡可疑為警攔檢，並經其同意採集尿液送驗後，結果呈大麻代謝物陽性反應。
㈡基於同一施用第二級毒品之犯意，於緩起訴尚未經撤銷之緩
起訴期間內之106年10月16日晚間6、7時許，在臺北市○○區○○路3段3號8樓之7戴慶龍住處內，分別以卷菸點燃及以玻璃球吸食器點火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品大麻與甲基安非他命1次。嗣於106年10月18日上午8時50分許，經警持搜索票，至戴慶龍前開住處進行搜索，扣得含有第二級毒品大麻主成分之一之四氫大麻酚之深綠色乾燥植株2袋（驗餘淨重共0.2861公克）、吸食器1組、殘渣袋及分裝勺1組，並經其同意採集尿液送驗後，結果呈大麻代謝物、安非他命及甲基安非他命陽性反應。
二、案經新北市政府警察局海山分局、臺北市政府警察局內湖分局報告臺北地檢署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序方面
一、審理範圍檢察官未提起上訴，上訴人即被告戴慶隆（下稱被告）雖就原審判決全部提起上訴，然被告無罪部分因檢察官未提起上訴已確定，是本院審理範圍僅限於原判決被告施用第二級毒品有罪部分，合先陳明。
二、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1第2項、第159條之5亦分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查，本判決下列所引各項供述證據，被告在原審審理中稱：同意作為證據等語（見原審卷第38頁），被告在上訴理由中亦未爭執其證據能力（見本院卷第10頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，均有證據能力。
㈡至其餘憑以認定被告等犯罪事實之本判決下列所引各項非供
述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業經被告於偵查、原審審理時坦承不諱（見毒偵字第4177號第63頁反面、原審卷第37頁反面至第38頁、第39頁），並有下列證據可佐：
㈠就犯罪事實欄㈠部分：
被告於106年9月17日為警採集之尿液經台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈大麻代謝物陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室10
6年10月2日濫用藥物檢驗報告、勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表在卷可稽（見毒偵字第4242號卷第2頁、第10至11頁）。堪認被告前開所為任意性之自白與犯罪事實相符，堪以採信。
㈡犯罪事實欄㈡部分：
⒈被告於106年10月18日為警採集之尿液為警查獲後所採集之
尿液檢體，先後經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命、大麻代謝物陽性反應，有勘察採證同意書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106年10月31日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單在卷可稽（見毒偵字第4177號卷第18頁、第46頁、第48頁）。
⒉查扣案之深綠色乾燥植株2袋，嗣經送由交通部民用航空局
航空醫務中心（下稱民航局醫務中心）鑑定結果，檢出毒品大麻主成分之一之四氫大麻酚（Tetrahydrocannabinol），有民航局醫務中心106年10月27日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見毒偵4177號卷第55頁）在卷可按。並有原審法院106年聲搜字第1252號搜索票、臺北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、查獲現場照片附卷可稽（見毒偵字第4177號卷第9頁至第12頁、第14頁）。
⒊此外，復有含有第二級毒品大麻主成分之四氫大麻酚之深綠
色乾燥植株2袋（驗餘淨重共0.2861公克）、吸食器1組、殘渣袋及分裝勺1組扣案可資佐證。被告所為任意性之自白核與犯罪事實相符，堪以採信。
㈢本案事證明確，被告施用第二級毒品大麻及甲基安非他命之犯行，洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：㈠查按大麻、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項
第2款所列之第二級毒品，未經許可不得非法持有及施用，被告竟持以施用，是核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪2罪。被告持有大麻、甲基安非他命之低度行為，應分別為其施用第二級毒品大麻、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡再查，被告有如犯罪事實欄一所載之前案執行情形，有本院
被告前案紀錄表在卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條第2項等規定，並審酌被告曾有多項施用毒品之前案紀錄，仍不知悛悔，再為施用第二級毒品大麻、甲基安非他命之犯行，顯無改過之意，惟念其犯後已坦承犯行，且施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人等一切情狀，就其所為各次施用第二級毒品之犯行分別量處有期徒刑6月，及諭知易科罰金之折算標準，並定應執行刑有期徒刑10月，及諭知易科罰金之折算標準；另說明扣案深綠色乾燥植株2袋（驗餘淨重共0.2861公克）經鑑定結果為第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬之。
而直接用以盛裝上開植株之分裝袋2只，以現今所採行之鑑驗方式仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之，另前揭植株因鑑驗而耗用部分既已滅失，自毋庸再為沒收銷燬之諭知。扣案之吸食器1組，經以乙醇沖洗檢驗出含有第二級毒品甲基安非他命、安非他命成分（見毒偵4177號卷第55頁），因沾附毒品無法完全析離，除經鑑驗所需部分業已鑑析用罄外，其驗餘部分不問屬於犯人與否，同應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。扣案之殘渣袋及分裝勺1組（見原審卷第17頁）雖未經鑑定是否確含無法析離之第二級毒品甲基安非他命成分，然經被告坦承為其所有，且係供其施用第二級毒品甲基安非他命所用之物（見原審卷第38頁），依刑法第38條第2項之規定，宣告沒收之等，其認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。被告提起上訴後坦承犯行，上訴意旨略以：被告因父親106年7月在臺大醫院病逝，期間繁忙，且不諳毒品危害防制條例關於戒癮治療的法令，才會被檢察官撤銷緩起訴，然緩起訴是為司法資源有效運用，有利被告再社會化及犯罪特別預防，撤緩後之作法是否符合上開目的；又原審量刑過重，希望可以美沙冬作替代執行或易科罰金云云。惟查被告105年間，因施用毒品案件，經臺北地檢署檢察官以105年度毒偵字第3853號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間為
105年12月14日起至107年12月13日止，嗣經臺北地檢署檢察官於106年11月14日以106年度撤緩字第519號撤銷該緩起訴處分，並以107年度撤緩毒偵字第2號聲請以簡易判決處刑，經原審法院以107年度簡字第157號判決應執行有期徒刑3月確定，是被告所指撤銷緩刑之事與本案無涉，而本案既經檢察官提起公訴，即無從為緩起訴處分。另按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決就對於被告之量刑部分，已審酌被告經觀察、勒戒及強制戒治之處遇措施後，仍未能脫離毒害，惟其犯罪後坦承犯行，犯後態度尚佳，且施用毒品戕害個人健康，兼衡其智識程度及其他一切情狀，而為量刑之基準，並未逾法定刑度，於法無違。被告置原判決前開論述於不顧，任意指摘原判決不當，並請求從輕量刑，均無可採。綜上所述，被告上訴為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官施清火到庭執行職務。
中華民國107年7月31日
刑事第二十一庭審判長法官江振義
法官許文章法官潘翠雪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王心琳中華民國107年7月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。