裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第949號刑事判決
裁判日期：民國96年08月09日
裁判案由：妨害自由等
臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第949號上訴人即被告甲○○上列上訴人因妨害自由等案件，不服臺灣臺北地方法院95年度易字第2727號，中華民國96年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第22227號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於有罪部分均撤銷。
甲○○連續與有配偶之人相姦，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月。如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
又連續以加害生命、身體之事恐嚇他人致生危害於安全，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月。如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。應執行有期徒刑叁月。如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實甲○○於民國91年1、2月間妨害家庭案件，經臺灣臺北地方法
院判處有期徒刑三月確定，94年11月24日易科罰金執行完畢（不構成累犯），仍不知悔改，明知 連朝相 係乙○○之夫，為有配偶之人，仍基於相姦之概括犯意，自92年10月25日起至95年6月7日期間，在臺北市大安區某賓館、甲○○位於臺北市○○○路租賃處、臺北市○○區○○街10之6號五樓住處等地點，多次與連朝相發生性行為，甲○○並於00年0月00日產下一女 郭祐平 。甲○○為維持與連朝相之相姦關係，竟基於恐嚇之概括犯意，於94年9月2日至同年月17日，多次撥打乙○○住處00-00000000電話，以「送你棺材乙○○」、「乙○○送你媽媽一副棺材喔」、「乙○○，送你們全家一副棺材喔」、「乙○○送你棺材」、「乙○○送你媽媽棺材」、「乙○○，我要送棺材到關西給你媽媽」、「乙○○全家死光光」、「你全家死光光乙○○」、「乙○○你全家會死光光，你鄉下的媽媽也將生病」、「乙○○你死掉了喔，你媽也死了」、「乙○○你家有死人」、「乙○○你去死」等以加害生命、身體之事恐嚇乙○○，致生危害於其安全。嗣於95年6月間乙○○經連朝相告知其與甲○○通姦之事實後，乙○○始知上情。
案經乙○○訴請臺灣臺北地方法院檢察署偵查起訴。
理由程序事項㈠告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴，其效力及於
其他共犯。但刑法第239條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人，刑事訴訟法第239條定有明文。告訴人於95年6月22日具狀對被告甲○○提出相姦告訴，有刑事告訴狀及其上臺灣臺北地方法院檢察署收文章戳可證，該告訴之效力自及於被告連朝相。又告訴人於95年12月15日向原審具狀撤回其對被告連朝相通姦罪之告訴，參照前述說明，撤回告訴之效力不及於被告甲○○，本院就被告甲○○相姦罪部分仍應予以審理。
㈡告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於
六個月內為之，刑事訴訟法第237條第1項定有明文。證人即被告連朝相於原審審理時證稱：被告甲○○於95年6月間前往其住處按門鈴，並寫了三封恐嚇信，描述其與被告甲○○之關係，始告知告訴人其與甲○○通姦之事實等語。證人即告訴人乙○○於原審審理時亦證稱：其於95年6月10日因遭人騷擾而欲報警時，始經被告連朝相告知被告連朝相與甲○○通姦之事實等語。告訴人於偵查中雖供稱發現通姦事實之時間係95年6月20日，而與其於原審審理時證稱係於95年6月10日之時間相距10日，惟告訴人知悉之時間距今已近1年，自難期待告訴人能牢記其知悉之確定時間，況被告甲○○於偵查中亦陳稱告訴人係95年6月20日始知悉其與被告連朝相相姦之事實，有95年9月22日訊問筆錄可憑，足證告訴人係於95年6月間始知悉被告二人之通相姦行為。告訴人於95年6月22日具狀對被告甲○○提出相姦告訴，有刑事告訴狀及其上臺灣臺北地方法院檢察署收文章戳可證，其提起本件相姦告訴並未逾六個月期限，自屬合法。被告辯稱告訴人早於94年5，6月間已知通姦情事，已為告訴人所否認，且核無證據足證。
㈢被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外
，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本件公訴人、辯護人及被告於本院準備程序及審判程序中對於本案相關證人於偵查中之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示沒有爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌本案證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，前述證人於審判外之陳述及相關證據資料，自得做為證據。
認定犯罪事實所憑之證據及理由：前述相姦部分之事實，除經
被告甲○○坦承外，並有全戶資料查詢結果可證，且與證人連朝相之證言相符，堪信為真實。被告甲○○對於恐嚇部分之事實，雖承認曾於前述時間撥打電話予告訴人，並對告訴人告以前述言語，但否認有恐嚇犯行，辯稱：因為遭被告連朝相毆打，要以此逼被告連朝相出來或稱是連朝相所說、所囑云云。本院認為：被告甲○○於前述時間向告訴人告以前述言語之事實，除經原審勘驗告訴人提出之錄音帶及光碟，顯示內容均與譯文相符外，並與告訴人之證述相符，被告甲○○於原審勘驗後亦已坦承，此部份事實應為真實。又一般人收到通知「送你棺材乙○○」、「乙○○送你媽媽一副棺材喔」、「乙○○，送你們全家一副棺材喔」、「乙○○送你棺材」、「乙○○送你媽媽棺材」、「乙○○，我要送棺材到關西給你媽媽」、「乙○○全家死光光」、「你全家死光光乙○○」、「乙○○你全家會死光光，你鄉下的媽媽也將生病」、「乙○○你死掉了喔，你媽也死了」、「乙○○你家有死人」、「乙○○你去死」等將加惡害於自己、家人、母親生命、身體安全之類似言語時，均將生畏怖心，被告甲○○前述行為與刑法第305條恐嚇罪之要件相符，且不論其動機為何，均不影響本罪之成立。本件事證明確，已可認定被告有事實欄所載犯行，應依法論科。
論罪科刑之依據：
㈠新舊法適用：被告甲○○行為後，刑法已於94年2月2日修正公
布，並於95年7月1日施行，修正後第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」此項修正乃為符合刑法第1條罪刑法定主義之要求，貫徹法律禁止溯及既往原則，屬規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，應逕適用修正後刑法第2條決定新舊法之適用，先予敘明。又關於刑法修正後之新舊法比較，應就罪刑有關之一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日著有95年度第
8次刑庭會議決議可參。茲就新舊法之比較適用依序說明如下：
⑴罰金刑：被告甲○○所犯刑法第305條恐嚇罪有罰金刑之處
罰，行為時之法定刑罰金最低額為銀元1元，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，換算為新臺幣僅為新臺幣3元。修正後刑法第33條第5款：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，已將法定刑罰金之最低額提高為新臺幣1,000元，經比較修正前、後之規定，自以被告行為時之法律較有利於被告。
⑵連續犯：刑法修正後，刪除第56條連續犯之規定，此刪除雖
非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新、舊法結果，舊法第56條連續犯之規定乃將被告連續之數行為以一罪論，較有利被告。⑶定應執行刑：被告行為時之刑法第51條第5款規定：「數罪
併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」惟修正後該款規定：「數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」已將應執行刑之上限提高為30年，自以舊法較有利於被告。
⑷得否易科罰金：修正前刑法第41條第2項規定：「併合處罰
之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾6月者，亦同。」，修正後該條項則規定：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6月者，亦適用之。」，易言之，依修正前之第41條第2項規定，就併合處罰之數罪所定應執行刑縱使逾6月，仍可易科罰金以代刑之執行，而依修正後之第41條第2項則不得易科罰金。經依修正後之刑法第2條第1項規定比較結果，以舊法較有利被告。又刑法施行法第3條之1第3項規定：
「於94年1月7日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合第41條第1項得易科罰金之規定者，適用90年1月4日修正之刑法第41條第2項規定」。本件被告甲○○所犯相姦之行為結束時間為95年6月7日，恐嚇之行為則於94年9月間，本院對其所犯二罪均科以得易科罰金之刑，以適用舊法較有利於被告。
⑸易科罰金之折算標準：被告行為時之刑法第41條第1項前段
規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，係就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元至300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元至900元折算為1日。惟95年7月1日施行之刑法第41條第1項前段規定：
「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。」，經比較修正前後易科罰金折算標準，以舊法較有利被告。
⑹綜合上述各條文修正前後之比較，行為時之法律較有利於行
為人，依刑法第2條第1項前段之規定，應整體適用被告行為時即修正前刑法之規定。
㈡核被告甲○○所為，係犯修正前刑法第239條後段相姦罪及第305條恐嚇罪，相姦罪應依修正前刑法第239條前段規定處刑。
其先後多次相姦犯行間及恐嚇犯行，均時間緊接，方式相同，各觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應各以一罪論，並均依法加重其刑。原審予以論罪科刑雖非無見，惟查：本件犯罪在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例之規定，依法應予以減刑，原審未及減刑尚有未合，是被告上訴否認犯罪並請求輕判雖均無理由，原判決仍應予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○前於91年11月3日及92年2月23日，同因與 沈添來 相姦，遭判處有期徒刑3月，竟不知悔誤，復於92年10月25日再為本件相姦犯行，且以電話恐嚇告訴人，使告訴人及其不知情之家人身處恐懼之中，影響其等生活甚鉅。且犯後仍否認犯行，執迷不悟等一切情狀，量處及減刑各如主文所示，並依修正前刑法第41條第1項前段諭知易科罰金之折算標準。並就上開二罪定應執行刑如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第2條第1項前段，修正前刑法第56條、第239條後段、第51條第5款、第41條第1項前段、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，第7條第1、2項、第9條、第10條第1項判決如
主文。本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國96年8月9日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官林明俊法官楊照男以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳秋雄中華民國96年8月9日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前刑法第239條：
有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。
修正前刑法第305條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。