臺灣高等法院96年度上易字第1542號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第1542號刑事判決

裁判日期：民國96年08月09日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第1542號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
國民上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度易字第877號中華民國96年5月18日第一審判決（起訴案96年度毒偵字第611號，及移送併案審理：臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第1163號、第2083號，臺灣士林地方法院檢察署96年度毒偵字第1011號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之毒品安非他命叁包（共淨重貳拾點陸公克）、安非他命貳包（毛重壹點伍叁公克，驗餘淨重壹點零玖公克）、內含毒品安非他命殘渣（量微無法秤重）之殘渣袋壹個，均沒收銷燬之；扣案之吸食器計貳組、電子秤壹臺、分裝杓叁支、玻璃球吸食器共肆個，均沒收。
事實
一、甲○○前曾因毒品案件，經臺灣臺北地方法院於民國（下同）90年11月8日以90年度易字第1437號判決，判處應執行有期徒刑一年二月，於91年1月31日以90年度上易字第4287號判決駁回上訴確定；又因毒品案件，經臺灣臺北地方法院於91年11月29日以91年度簡字第3928號判決，判處有期徒刑四月確定；復因毒品案件，經臺灣臺東地方法院於92年9月29日以92年度易字第180號判決，判處有期徒刑七月確定；後開二案件，經合併定應執行有期徒刑十月確定，接續上開有期徒刑一年二月執行至94年2月2日縮短刑期假釋出監，迨於94年4月1日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為已執行完畢（於本件構成累犯）。又前曾因毒品案件，經臺灣臺北地方法於87年6月15日以87年度毒聲字第174號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向後，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於87年7月6日以87年度偵字第12123號為不起訴處分；復因毒品案件，經臺灣臺北地方法院於88年4月27日以88年度毒聲字第1030號裁定令入戒治處所施以強制戒治，再於90年間因毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定送強制戒治，於91年1月2日戒治期滿執行完畢。又於92年6月26日經臺灣臺東地方法院以92年度毒聲字第139號裁定強制戒治，於92年7月14日經臺灣高等法院花蓮分院以92年度毒抗字第27號裁定抗告駁回，在93年1月9日執行戒治完畢出所。
二、甲○○又基於施用第二級毒品安非他命之包括犯意，於95年11月18日晚上某時許、96年1月8日晚上某時許及96年3月6日為警採尿前96小時內某時許、96年5月3日晚上8、9時許，在不詳地點、臺北縣新莊市○○路○段○○號10樓租住處，以將毒品安非他命置於玻璃吸食器內點燃燒烤成煙以吸食氣體之方式，施用第二級毒品安非他命多次，先後被查獲：
㈠、於95年11月18日晚上8時50分許，在臺北市○○區○○路○○○號前為警查獲，因之前曾經警方通報為行方不明之毒品列管人口，故對其採尿送驗後呈現安非他命陽性反應，而查悉上情（移送併案審理之96年度毒偵字第1163號）。
㈡、於96年1月8日晚上11時許，在臺北縣新莊市○○路○段○○號前為警查獲，並由其帶同至其位於臺北縣新莊市○○路○段○○號10樓租住處，扣得其所有供施用毒品安非他命所用之吸食器1組、玻璃球吸食器2個及內含毒品安非他命殘渣（量微無法秤重）之殘渣袋1個（起訴之96年度毒偵字第611號）。
㈢、於96年3月6日下午5時30分許，在其位於臺北縣新莊市○○路○段○○號10樓租住處為警查獲，並扣得毒品安非他命3包（共淨重20.6公克）與其所有供施用毒品安非他命所用之吸食器1組、電子秤1臺、分裝杓3支、玻璃球吸食器2個，及與本案施用毒品無涉之帳本1本、分裝袋800個（移送併案審理之96年度毒偵字第2083號）。
㈣、於96年5月3日晚上8、9時許，以將安非他命置於鋁箔紙內燒烤使產生煙霧之方式，在其臺北縣新莊市○○路○段○○號10樓居所之臥室內，施用第二級毒品安非他命，而於96年5月4日11時45分許，在臺北市○○區○○路四段895號前，為警查獲，併扣得安非他命2包（毛重1.53公克，驗餘淨重1.09公克）（上訴與移送併案審理之臺灣士林地方法院檢察署96年度毒偵字第1011號部分）。
三、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺灣士林地方法院檢察署移送併案審理。
理由
一、被告甲○○於警訊及偵查、原審、本院訊問時坦承前開事實，且查：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），皆屬傳聞證據，惟當事人雖知上開證據資料為傳聞證據，但於本院準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
㈡、被告經警先後查獲後所採集之尿液檢體經送驗結果，確均呈安非他命類之陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，分別於95年12月11日、96年1月24日、96年3月21日、96年5月16日出具之濫用藥物尿液檢驗報告共4件在卷可稽（附於臺灣臺北地方法院檢察署96年度毒偵字第118號偵卷第8頁、臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第611號偵卷第60頁及同前署96年度毒偵第2083號偵卷第57頁，臺灣士林地方法院檢察署96年度毒偵字第1011號偵卷），並有如事實欄所載之毒品安非他命、殘渣袋、吸食器、電子秤、分裝杓及玻璃球吸食器等物扣案足資佐證，且有台北市政府警察局鑑驗通知書在卷可查，是被告前開自白，核與事實相符，應堪信實。
㈢、被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院於87年6月15日以87年度毒聲字第174號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向後，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於87年7月6日以87年度偵字第12123號為不起訴處分；復因毒品案件，經臺灣臺北地方法院於88年4月27日以88年度毒聲字第1030號裁定令入戒治處所施以強制戒治，再於90年間因毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定送強制戒治，於91年1月2日戒治期滿執行完畢，又於91年1月2日戒治期滿執行完畢。又於92年6月26日經臺灣臺東地方法院以92年度毒聲字第139號裁定強制戒治，於92年7月14日經臺灣高等法院花蓮分院以92年度毒抗字第27號裁定抗告駁回，在93年1月9日執行戒治完畢出所等情，有被告前案紀錄表在卷可按。被告於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯毒品危害防制條例第10條之罪。
㈣、綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠、查安非他命，依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之規定列為第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前後持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為其施用第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告前有如事實欄所示之論罪科刑執行情形，有被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。查所謂集合犯，係指數犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，雖其特質為行為含有反覆實行複數行為而評價為包括一罪，但並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。施用毒品行為，大多具有成癮性，故毒品危害防制條例之施用第一級或第二級毒品罪，依該條例之立法意旨，原即預定其有反覆施用第一級或第二級毒品之性質，固得認屬集合犯而為包括之一罪（96年度台上字第3095號）。被告自82年間起即多次施用毒品而被查獲判刑，併數次觀察勒戒與戒治，有前案紀錄表在卷可查，顯見被告並未戒除毒癮，被告於95年11月18日晚上某時許、96年1月8日晚上某時許及96年3月6日為警採尿前96小時內某時許，施用安非他命被查獲，再於96年5月3日晚上8、9時許，因施用安非他命被查獲。因認被告在前揭事實欄所示時地，係密集頻率反覆施用，其主觀上係基於概括性，客觀上依該頻率每日反覆施用行為之時、空上亦具有密切關係，依社會通念，應評價為包括一罪之集合犯為合理適當。起訴書雖未敘及移送併案審理之96年度毒偵字第1163號、第2083號，與檢察官上訴書所記載之96年5月3日晚上8、9時許，施用安非他命部分犯行（上訴與併案審理之臺灣士林地方法院96年度毒偵字第1011號）。然以上部分之施用第二級毒品犯行，與起訴部分有集合犯之包括一罪關係，為起訴效力所及，應併案審酌。
㈡、原審予被告論罪科刑固非無見，然查：①、起訴書雖未敘及移送併案審理之96年度毒偵字第1163號、第2083號，原審併予以審酌，惟未敘述理由。②、被告於91年1月2日戒治期滿執行完畢，又於92年6月26日經臺灣臺東地方法院以92年度毒聲字第139號裁定強制戒治，於92年7月14日經臺灣高等法院花蓮分院以92年度毒抗字第27號裁定抗告駁回，在93年1月9日執行戒治完畢出所，原審判決漏未審酌。③、被告於96年5月3日晚上8、9時許，以將安非他命置於鋁箔紙內燒烤使產生煙霧之方式，在其臺北縣新莊市○○路○段○○號10樓居所之臥室內，施用第二級毒品安非他命（上訴部分與併案之臺灣士林地方法院檢察署96年度毒偵字第1011號）。而施用毒品罪本身即蘊含預定多數同種行為之犯罪型態，係以反覆為同種類行為為構成要件內容之犯罪，在立法上認為施用毒品具有成癮性，所侵害之法益同一，在刑法上評價為「集合犯」之包括一罪，是被告前揭犯行與本件之犯罪事實，屬包括一罪關係，依審判不可分原則，該案應為起訴效力所及，原審未及斟酌審判。以上原審判決容有未洽，是檢察官上訴，以原審判決未及審酌被告於96年5月3日晚上8、9時許，非法施用安非他命部分之犯行，認原判決不當，即有理由，且原判決既有可議，應將原判決撤銷改判。
㈢、爰審酌被告前曾經觀察、勒戒後並獲不起訴處分之寬典，仍未能戒斷其施用毒品之惡習，再犯本件犯行，惟因施用毒品僅係戕害其自己身心並無加害他人，再衡其素行之前案紀錄表、施用次數、犯後坦承犯行態度良好等一切情狀，量處如有期徒刑陸月，並諭知如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。被告最後一次施用第二級毒品安非他命時間為96年5月3日，係在96年4月24日之後，並不適用中華民國九十六年罪犯減刑條例，併此敘明。
㈣、扣案之毒品安非他命3包（共淨重20.6公克）、2包（毛重1.53公克，驗餘淨重1.09公克）、內含毒品安非他命殘渣（量微無法秤重）之殘渣袋1個，前二者為查獲之毒品，後者其內之安非他命殘渣成分與塑膠袋難以析離秤重，應以毒品視之，均不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。另扣案之吸食器計2組（其中1組係警方於96年1月8日晚上11時許查獲者，另1組係警方於96年3月6日下午5時30分許查獲者）、電子秤1臺、分裝杓3支、玻璃球吸食器共4個（其中2個係警方於96年1月8日晚上11時許查獲者，另2個係警方於96年3月6日下午5時30分許查獲者），皆為被告所有供施用毒品安非他命所用之物，業據被告供陳在卷，爰均依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至扣案之帳本1本、分裝袋800個，皆與本案施用毒品無涉，故均不於此宣告沒收，附予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國96年8月9日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官王梅英法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官孫佩琳中華民國96年8月9日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。